Что следует учитывать при покупке бизнеса в нынешних условиях
Такие риски можно разделить на две категории: существенные, те, которые ставят под сомнение целесообразность приобретения украинского предприятия (deal breaker risks), и операционные, которые нужно будет охватить в договоре купли-продажи. Следовательно, потенциальным покупателям необходимо в сжатые сроки определить:
- наличие или отсутствие рисков, связанных с объектом и/или его собственниками, соблюдением норм законодательства;
- стоимость, финансовое положение и инвестиционную привлекательность объекта приобретения; целесообразность включения тех или иных существенных условий в договор купли-продажи объекта приобретения.
Существенные риски
В первую очередь в категорию существенных рисков входят юридические риски.
Связанные с учреждением покупаемой компании. Такие риски зачастую связаны с дефектами в учредительных документах компании; неоплатой учредителями компании предварительных вносов в устав компании до момента ее регистрации; нарушением порядка выпуска акций при учреждении акционерного общества.
Связанные с формированием и увеличением уставного капитала. Их причинами могут быть неполная оплата своих взносов акционерами (участниками) компании до продажи акций (корпоративных прав), а также нарушения в процедуре принятия решений об увеличении уставного капитала компании ее высшим органом управления; нарушения в ходе подписки на дополнительные акции акционерного общества и нарушения преимущественных прав акционеров на приобретение акций дополнительной эмиссии акционерного общества.
Связанные с приобретением и владением землей и недвижимостью. Они, как правило, связаны с ненадлежащим оформлением права собственности или аренды на недвижимое имущество или землю, отсутствием существенных условий в договорах аренды либо надлежащих дополнений к договорам аренды или покупки земли, или недвижимого имущества; введением в эксплуатацию объектов недвижимого имущества; существованием обременений земли и недвижимости.
Связанные с проведением собраний акционеров (участников) компании. Они зачастую связаны с нарушением процедуры созыва собраний украинской компании, что может включать ненадлежащее уведомление акционеров (участников) о проведении собрания; нарушения при регистрации акционеров или их представителей, прибывших для участия в собрании акционеров (участников); ненадлежащее оформление протокола, которым оформляются решения общего собрания акционеров (участников), в той части, когда такие риски могут поставить под сомнение правомочность принятых общим собранием акционеров (участников) решений, касающихся кардинальных вопросов деятельности объекта приобретения и/или его активов.
Связанные с формированием органов управления компанией. Назначение на должность директора, председателя и членов правления, председателя и членов наблюдательного совета, председателя и членов ревизионной комиссии с нарушениями норм действующего законодательства, которые могут ставить под сомнение правомочность принятия ими решений, касающихся кардинальных вопросов деятельности объекта приобретения и/или его активов.
Связанные с нарушениями законодательства о приватизации. Такие риски зачастую связаны с нарушением процессуальных и материальных норм о приватизации и потенциальной возможностью оспаривания результатов приватизации уполномоченными государственными органами даже по истечении исковой давности;
Связанные с операциями между компанией и физическими лицами.
Связанные с продажей акций и корпоративных прав украинской компании. Такие риски зачастую связаны с неполной оплатой со стороны участников (акционеров) продаваемых ими корпоративных прав (акций); нарушениями преимущественных прав других существующих участников (акционеров) компании на приобретение продаваемых корпоративных прав (акций) обществ с ограниченной ответственностью (закрытых акционерных обществ).
Одной из основных проблем, которая относится к вышеизложенным рискам, является то, что связанные с ними дефекты и/или нарушения законодательства нельзя устранить полностью или частично. Более того, законодательством Украины не предусмотрен механизм, согласно которому по истечении определенного срока можно было бы полностью рассчитывать на то, что у покупателей объекта приобретения или у самого объекта приобретения не возникнут какие-либо проблемы в связи с такими дефектами или нарушениями. Следует отметить, что законодательством предусмотрен общий срок исковой давности, который составляет три года с момента, когда лицо, права которого были нарушены, узнало либо должно было узнать о нарушении его прав. На практике часто встречаются случаи, когда компетентные государственные органы или иные заинтересованные лица обращаются с иском в суд касательно тех или иных нарушений законодательства со стороны объекта приобретения или его собственников после истечения трехлетнего срока исковой давности на том основании, что компетентным органам Украины или иным заинтересованным лицам стало известно о нарушениях недавно и поэтому к таким нарушениям срок исковой давности не должен применяться. Судебная практика показывает, что украинские суды принимают решения о возобновлении срока исковой давности на таком основании и принимают иски к рассмотрению.
Операционные риски
Операционные риски по своей сути хотя и не должны привести к существенным финансовым потерям для покупателей объекта приобретения или потери ими права собственности на такой объект или его активы, но могут создавать трудности в деятельности объекта приобретения.
Эти риски могут влиять на цену сделки и прочие ее условия, а также привести к предоставлению продавцами объекта приобретения дополнительных гарантий и заверений (Representations & Warranties) в пользу покупателей в случае возникновения потерь в результате таких рисков. Операционные риски могут включать в себя среди прочего ряд юридических рисков.
Связанные с подачей отчетности компании в различные уполномоченные государственные органы. Они зачастую связаны с неподачей либо несоблюдением сроков подачи отчетности в Государственную комиссию по ценным бумагам и фондовому рынку, Госфинуслуг, лицензирующие органы, налоговые органы и т. д.
Связанные с нарушениями лицензионных условий, которые компании, имеющие лицензии на право осуществления той или иной деятельности, должны соблюдать.
Связанные с вопросами налогообложения. Они зачастую связаны с использованием компанией тех или иных систем налогообложения, которые, хотя и не запрещены законодательством, но и прямо им не разрешаются. Это может привести к негативным налоговым последствиям в случае, если налоговые органы посчитают те или иные схемы нарушением налогового законодательства; налогового залога.
Связанные с нарушением интеллектуальной собственности. Такие риски зачастую связаны с отсутствием лицензий на использование программного обеспечения, нарушением авторских прав, прав на знаки для товаров и услуг, нарушением условий лицензионных договоров и т. д.
Связанные с заключением и выполнением договоров. Речь идет об отсутствии существенных условий в договорах того или иного вида, ненадлежащем подписании договоров или подписании их с превышением полномочий, ввиду чего возможно признание договоров недействительными в судебном порядке.
Связанные с судебными спорами, так как возможны негативные последствия судебных решений для объекта приобретения и выплаты по решению судов.
Связанные с нарушением трудового законодательства. Они связаны с нарушениями при принятии на работу и увольнении с работы, заключением трудовых контрактов с категориями сотрудников, с которыми контракты не могут заключаться согласно действующему законодательству, и др.
Как правило, в случае существования операционных рисков стороны сделки М&A включают в договор купли-продажи объекта приобретения положения, согласно которым продавцы берут на себя обязательства возместить покупателям или объекту приобретения все убытки, которые могут возникнуть из-за таких рисков на протяжении определенного времени в будущем. В целях обеспечения возмещения таких убытков стороны сделки М&A зачастую прибегают к схеме оплаты за объект приобретения с отсрочкой оплаты части цены покупки объекта приобретения, то есть к оплате траншами. Такая схема позволяет покупателям минимизировать существенные операционные риски, которые покрываются включенными в договор купли-продажи объекта приобретения заявлениями и гарантиями (Representations & Warranties), так как покупатели в случае возникновения потерь у объекта приобретения могут получить их возмещение за счет невыплаченной части цены покупки объекта приобретения, иногда даже без необходимости обращения в суд или арбитраж.
Сегодняшняя оценка на рынке недвижимости Первая волна предложений о продаже объектов недвижимости прокатилась уже в конце лета этого года. «Из-за того что в настоящее время практически невозможно привлечь заемные средства, которые нужны девелоперским и строительным компаниям для завершения уже начатых объектов, получить денежные ресурсы можно как раз за счет продажи части имеющихся проектов, то есть тех земельных участков, которые удерживались компаниями «до лучших времен», – объясняет причины всплеска предложений на рынке недвижимости Станислав Иванов, заместитель директора департамента стратегического консалтинга и оценки компании CB Richard Ellis. Однако тут же отмечает, что пока собственники просто оценивают, прощупывают рынок, предлагая не слишком ликвидные активы, не желая идти на снижение стоимости своей собственности. Поэтому потенциальным покупателем стоит просто выдержать паузу. В такой ситуации на первый план выходит заключение профессионального эксперта по оценке, которое позволяет принимать взвешенные решения личного и делового порядка о приобретении или продаже недвижимого имущества, его максимальном эффективном использовании или инвестициях, так как дает объективную информацию о стоимости объекта. И в связи с приходом в Украину иностранных инвесторов, всего несколько лет назад в стране начал формироваться рынок услуг по истинно независимой оценке. В настоящее время в Украине насчитывается более тысячи компаний различного калибра, которые выполняют оценку разных объектов и активов. В мире существует три подхода к определению стоимости любого объекта: сравнительный, доходный и затратный. Используют данные подходы и у нас, правда ранее чаще всего оценка проводилась наиболее простым способом – путем сравнительного анализа цен продажи или предложения к продаже объектов, подобных объекту оценки. Но, по мнению генерального директора компании DTZ Ника Коттона, если применять данный подход сейчас, то стоимость объекта зачастую будет завышена. Например, если еще два месяца назад цена земельных участков была одной, то уже в октябре этого года произошло снижение стоимости на 10-15%. Поэтому в ситуации нестабильности рынка использовать сравнительную оценку не стоит, нужно применять более адекватные методы, а именно – прибыльный и затратный. В таком случае самыми важными показателями при оценке стоимости проекта являются длительность его реализации и затраты, связанные с этим, арендные ставки, ставки капитализации и дисконтирования. Чем выше данные показатели (кроме арендных ставок), тем сильнее будут падать цены при продаже. Лучше всего сейчас оценивать активы, по мнению Сергея Маркосяна, директора департамента той же CB Richard Ellis, как доходным, так и сравнительным подходами, а затем согласовать результаты, присвоив каждому из них определенный вес: «В нынешних условиях, если сложно что-либо спрогнозировать, то лучше выбрать более пессимистический вариант. Например, если ранее при оценке земельного участка под строительство офисного центра закладывалось повышение арендных ставок, то теперь наиболее вероятно, что они снизятся». Подготовила Яна Писарева |