Сложность процедуры приобретения госземли вынуждает украинские компании с иностранным капиталом и самих инвесторов искать обходные пути. Схем структурирования сделок несколько.
Вопрос о праве собственности на землю наиболее часто задают инвесторы, которых украинские компании привлекают для осуществления совместной деятельности на местном рынке. Именно возможность и быстрота приобретения земли по украинскому законодательству, а также гарантии неприкосновенности права на землю являются существенными факторами, на которых базируются решения о целесообразности долгосрочного инвестирования, оценке возможных рисков вложения в недвижимость и структурировании инвестирования.
Процедура получения согласования не определена
В соответствии с действующим законодательством Украины инвесторы могут приобретать только земли несельскохозяйственного назначения. Процедура приобретения таких земель зависит от того, приобретаются ли земли на первичном рынке (то есть из государственной и коммунальной собственности) или же на вторичном (у частных собственников). Причем именно покупка земель из государственной и коммунальной собственности, в чем, как правило, и заинтересованы инвесторы, оказывается делом не из легких. Тому есть как минимум две причины:
• продажа таких земель осуществляется на конкурентной основе (кроме выкупа земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости);
• продажа земель государственной собственности требует одобрения Кабинетом министров при согласовании с Верховной Радой, а коммунальной собственности — соответствующими советами при согласовании с правительством.
Более того — хотя положения относительно необходимости согласования продажи таких земель с украинским парламентом и Кабмином действуют уже несколько лет, законодательство не определяет процедуру получения согласования, равно как не устанавливает основания для его получения (либо отказа в его предоставлении). На практике получение согласования осуществляется по процедуре ad hoc и вопрос о предоставлении согласования решается отдельно в каждом случае. Неурегулированными остаются и многие вопросы, связанные с проведением земельных аукционов. В частности, на сегодня порядок их проведения регулируется локальными нормативными актами. Отсюда — частные манипуляции и злоупотребления на местном уровне.
Чье лицо
Следует также заметить, что существует ряд проблем, связанных с нечеткостью, несогласованностью норм законодательства, регулирующих приобретение земли, которые могут создать трудности как при покупке инвесторами земли, так и впоследствии при осуществлении прав на приобретенный земельный участок. Одна из них — отсутствие единого законодательного определения иностранного юридического лица. Так, под иностранными юридическими лицами понимают либо юрлица, созданные иностранными физическими или юридическими лицами (согласно Хозяйственному кодексу Украины), либо юрлица, созданные за пределами Украины (это понимание основано на комплексном анализе положений действующего законодательства Украины). Как следствие, остается неясным, могут ли на 100% дочерние компании, созданные иностранными юридическими лицами, приобретать в собственность земельные участки на каких бы то ни было основаниях. Поэтому при приобретении компаниями, созданными в Украине, полностью за счет вкладов иностранных компаний или физических лиц земельных участков на свое имя, всегда существует риск оспаривания права собственности на такие земельные участки в будущем.
Не до конца определенным является и понятие совместных предприятий. Из буквального толкования ст. 82 Земельного кодекса Украины следует, что СП должно быть создано при участии иностранных юридических и физических лиц. То есть для получения статуса совместного предприятия среди собственников фирмы должно присутствовать иностранное физическое лицо (иные категории «совместных предприятий» в Земельном кодексе просто не адресованы). Также считается, что необходимым условием приобретения земли совместными предприятиями является создание постоянного представительства. Эта точка зрения базируется на нормах Земельного кодекса Украины, предписывающих СП приобретать землю в порядке, установленном для иностранных юридических лиц, которые для приобретения земли должны создать постоянное представительство иностранного юридического лица с правом ведения хозяйственной деятельности на территории Украины. А поскольку практически совместное предприятие не может создать такое представительство (законодательство просто не предусматривает данной процедуры), при покупке земли таким предприятием всегда формально будут нарушаться требования Земельного кодекса Украины.
На практике также нередко возникают проблемы, связанные с самой приобретаемой землей. Например, наличие на земельных участках объектов, принадлежащих третьим лицам, водных объектов, распространение на земельные участки режима охранных, санитарно-охранных зон, зон санитарной охраны. Наличие указанных ограничений не всегда может быть определено на стадии приобретения (скажем, при отсутствии упоминания об ограничениях в документации на земельный участок). В будущем же подобные ограничения препятствуют осуществлению на приобретенном участке запланированной хозяйственной деятельности. Сегодня продажа земельных участков с развитой инфраструктурой пользуется большим спросом среди ценителей жизни в элитных коттеджных поселках, окруженных неземными пейзажами нетронутой природы.
Четыре пути к земле
Отсутствие надлежащего законодательного регулирования заставляет инвесторов искать иные механизмы структурирования сделок по приобретению земли в рамках существующего правового поля. Схем такого структурирования сделок несколько.
В соответствии с данной схемой компания А (инвестор) сначала оформляет право аренды (предпочтительно долгосрочной) на интересующий ее земельный участок (находящийся в государственной или коммунальной собственности), строит на нем объект недвижимости, оформляет право собственности на такой объект и только потом приобретает земельный участок. В таком случае проведение аукциона (конкурса) не требуется, что автоматически устраняет риск покупки земли иными лицами по большей цене. Но есть и обратная сторона медали — отсутствие конкурса возлагает на компанию А обязательства по подготовке технической документации на земельный участок, получение оценки земельного участка и всех необходимых разрешений, согласований, решений местных органов (при проведении аукциона подготовка документации и получение всех разрешений осуществляется соответствующими органами до начала конкурса).
При такой схеме земля приобретается компанией Б, созданной компанией А (инвестор, который в свою очередь создан совместно украинскими и иностранными партнерами). Временные и денежные затраты в данном случае увеличиваются в связи с необходимостью создания новой фирмы, а также детального анализа с точки зрения выбора правовой формы ее создания. Данная схема может быть также использована для приобретения земли иностранными юридическими лицами. В этом случае потребуется создание компанией Б еще одной дополнительной фирмы (украинского юридического лица или совместного предприятия с участием иностранных и украинских инвесторов) для того, чтобы компания, непосредственно приобретающая землю (компания Б), признавалась украинским юридическим лицом в понимании Земельного кодекса Украины (то есть не имела в своем составе иностранных участников — учредителей) и, следовательно, получение согласования Верховной Рады и Кабмина не требовалось.
При использовании данной схемы компания А привлекает компанию Б (украинское юридическое лицо, среди собственников которого нет иностранных юридических или физических лиц) для приобретения земельного участка. Иными словами, земля сначала покупается компанией Б, а потом перепродается компании А. Главная проблема здесь — найти компанию Б, которая возьмет на себя функции по приобретению земли, а также оформить отношения между двумя фирмами. При этом конкурс может потребоваться на стадии покупки земли компанией Б.
