Бизнес на дистанционном управлении

Купить собственную компанию в оффшоре несложно. Гораздо труднее построить зарубежную структуру, работающую на нужды конкретного бизнеса, и при этом свести к минимуму риски.

Многие до сих пор ошибочно полагают, что оффшор — это полузаконное образование, предназначенное для обмана госбюджета Украины. На самом деле нерезидентная безналоговая компания являет собой юридическое лицо, зарегистрированное в точном соответствии с законодательством страны регистрации. Именно это делает оффшорную фирму абсолютно легальным инструментом для ведения бизнес-деятельности. Хотя такая деятельность имеет очень много нюансов законодательного и практического характера, на которые не стоит смотреть сквозь пальцы.

Структурные постулаты

Оффшорная компания, как и любое другое юридическое лицо, имеет свою структуру, организационную форму и систему управления. В частности, орган управления нерезидентной фирмы может быть как единоличный (в лице генерального директора либо директора компании), так и коллегиальный (совет директоров). Зачастую законодательство оффшорных территорий позволяет возлагать функции директора на юридическое лицо. В таком случае директором одной фирмы может выступать другая оффшорная компания — так называемый корпоративный директор. По крайней мере волеизъявление любого юридического лица проходит через волеизъявление физического лица. Именно поэтому в нерезидентных бизнес-структурах всегда присутствует человек, подписывающий документы от имени органа управления компании. Таким образом, в числе вопросов, на которые необходимо ответить собственнику компании, — как фирма станет управляться, кто и на каком основании будет действовать от ее имени.

Как правило, руководство большинством оффшорных компаний сводится к управлению банковским счетом: нерезидентные фирмы не имеют не только реально существующего офиса, но и персонала, за исключением разве что директора и его доверенного лица. Управлением банковским счетом в большинстве случаев занимается собственник компании или же его доверенные лица. Основанием для работы последних выступает генеральная доверенность, которую им выдает директор компании. Генеральная доверенность — единственный документ, который собственник или доверенное лицо имеет в качестве полномочий для действия от имени нерезидентной компании. Правда, с практической точки зрения это неоправданная экономия, которая к тому же в схеме ведения деятельности через оффшорную компанию не имеет достаточных легальных обоснований. Связано это с тем, что доверенность содержит слишком большой объем полномочий. Наличие такого объема полномочий у доверенного лица очень сложно объяснить стороннему наблюдателю. Поэтому оно практически всегда воспринимается как косвенное доказательство отношений, основанных на праве собственности, а не на доверии. Поэтому считается более целесообразно, если собственник либо доверенное лицо, помимо генеральной доверенности, будет иметь дополнительную доверенность на проведение ограниченного объема операций. Еще лучше, если упомянутая доверенность выдается для определенного вида деятельности или каждой конкретной сделки (так называемая узкая, или ограниченная доверенность). Такая доверенность носит разовый характер, тем самым исключая подозрения в систематичности совершения безналоговых операций на территории Украины.

Управленческие приманки и ловушки

Очень часто при работе с оффшорными компаниями их собственники вводят в структуру управления нерезидентной фирмой номинального директора. Директор называется номинальным потому, что он сознательно отказывается от выполнения функций по управлению компанией, передав управленческие функции собственнику на основании генеральной доверенности. И в этом может состоять угроза безопасности ведения бизнеса фирмы. Ведь предприниматели порой настолько уверены в приставке «номинальный», что не в состоянии адекватно оценить риски и последствия пользования услугами номинального директора в той или иной бизнес-ситуации. Особенно если законодательством специально не оговорено понятие «номинальный директор» (что присуще большинству юрисдикций). В таком случае отказ от выполнения функций по управлению компанией абсолютно не означает, что его лишили положенного ему по уставу объема полномочий. Выданная им доверенность — это срочный инструмент, предусматривающий делегирование полномочий, а не отказ от них. А раз так, то, с одной стороны, срок доверенности может закончиться, с другой — доверенность может быть отозвана директором компании или выдана другому лицу, которое начнет действовать по собственному усмотрению. И в этом юридическом статусе доверенного лица кроется наибольшая опасность использования номинального директора в различных бизнес-ситуациях.

Впрочем, будет заблуждением утверждать, что введение номинального директора в структуру управления нерезидентной фирмой чревато одними опасностями. Существуют достаточно много ситуаций, когда это не только экономически обосновано, но и оправдано с точки зрения корпоративной безопасности. Одна из них — если банковским счетом управляет оффшорная компания, занимающаяся торгово-посреднической деятельностью. Не секрет, что нерезидентная компания зачастую связана тем или иным образом с собственником украинского бизнеса либо с директором украинского предприятия, через которое проходят товары и грузы. Поэтому в ходе такого рода деятельности есть риск не только попасть под «операцию со связанными лицами», но и наткнуться на серьезные проблемы с налоговой инспекцией. Чтобы избежать связности лиц, достаточно собственника и директора нерезидентной компании сделать отличающимися от собственника и директора украинского предприятия. К тому же директор оффшорной компании не будет иметь доступа к банковскому счету (им управляет доверенное лицо собственника фирмы). Ведь при открытии банковского счета банк абсолютно однозначно идентифицирует управляющего банковским счетом как физическое лицо и не воспримет другого управляющего счетом. Директор компании в абсолютном большинстве случаев также не имеет доступа к оригинальным ее документам, поскольку они хранятся у собственника либо его доверенного лица. В таком случае использование номинального директора окажется оптимальным.

Ситуация, когда, скажем, директор фирмы отозвал доверенность на управление компанией и решил получить доступ к управлению банковским счетом, с практической точки зрения маловероятна. Абсолютное большинство номинальных директоров не имеют представления о том, в каком банке компания обслуживается и какие операции проходят по счету. Соответственно, целесообразность проведения такой акции директора оценить просто не в состоянии. Предположим, подобная информация у них есть, они отозвали доверенность и решили получить доступ к управлению банковским счетом. Однако отзыв доверенности означает, что директор компании должен уведомить лицо, которое действует на основании этой доверенности, о том, что она прекратила свои действия. То есть в первую очередь как раз доверенное лицо либо собственник бизнеса первыми узнают о том, что доверенность аннулирована, и как минимум предпринимают шаги по нейтрализации опасной ситуации. Помимо этого, существуют юридические механизмы блокирования неправомерных действий директоров компании. Пример: в комплект документов оффшорной компании может входить специальная форма об увольнении директора с должности, подписанная самим директором с открытой датой. Учитывая, что действия по отзыву генеральной доверенности — юридический факт, имеющий определенную дату своего совершения, собственник имеет возможность уволить директора датой, предшествующей дате аннулирования доверенности (то есть задним числом), и тем самым лишить его полномочий на момент отзыва доверенности. Впрочем, директора знают о существовании такого документа, и до крайних мер дело доходит редко.

Безопасность превыше всего

Оффшорные компании эффективно используются не только для торгово-посреднической деятельности, но и для конфиденциального владения недвижимостью, корпоративными правами, ценными бумагами и основными средствами на территории Украины. В таких ситуациях гарантии безопасности при использовании номинального директора и номинального акционера падают до критической точки. Использование номинального акционера в этой ситуации может быть оправдано лишь при условии принятия специальных мер защиты от неправомерных действий номинальных акционеров. Номинальный акционер (впрочем, как и номинальный директор) в соответствии с законодательством обладает определенным набором должностных полномочий функций, которые он может в любой момент реализовать.

Схожая ситуация и с номинальным директором. В комплект документов оффшорной компании может входить специальный документ Stock Transfer Form — форма для смены акционера в реестре компании. Эта форма должна быть заполнена, подписана акционером и при этом не иметь даты. Имея на руках такую форму, можно автоматически провести смену акционеров в любой момент. Данный механизм юридического воздействия достаточно эффективен. В случае если компания используется как владелец активов, абсолютно разумно ограничить полномочия директора, свести их к минимуму. Например, если фирма владеет объектами недвижимости, то целесообразно в уставе запретить директору совершать сделки с объектами недвижимости без специального решения акционеров компании. При этом надо помнить, что ограничение полномочий директора приведет к автоматическому ограничению полномочий доверенного лица. Ведь директор не имеет возможности делегировать полномочий больше, чем имеет сам. Этот уровень безопасности приведет к некоторой потере оперативности в управлении компанией, поскольку для совершения сделки будет недостаточно доверенности, которая находится на руках у доверенного лица или представителя компании. В этом случае будет необходимо специальным протоколом либо решением акционеров оформить полномочия, права директора компании или доверенного лица на совершение такой сделки. А оформление бумаг и их апостилирование (придание юридической силы документам иностранного государства на территории Украины) потребует дополнительно 1-2 недели. Но снижение оперативности в данном случае — справедливая плата за безопасность бизнеса.

Оффшор — игра, и все мы в ней актеры

В ходе борьбы с оффшорными структурами государства и международные организации стали вырабатывать определенные квалифицирующие признаки реально существующего юридического лица. Например, был введен английский термин substance («содержание», «существо»), который подразумевает степень наполнения юридической оболочки компании реальным содержанием. Помимо комплекта учредительных документов, у предприятия должна быть некая «физическая оболочка». Желательно, чтобы она была связана со страной своей регистрации: местный директор, офис, секретарь, телефон, факс и т. д. Более того, необходима «реальная» экономическая причина регистрации компании в оффшорной юрисдикции (наличие иностранного партнера, который не согласен создавать совместное предприятие нигде, кроме его родной страны, или наличие квалифицированного персонала, которого нет или который дороже в стране учредителя и т. п.).

Важно понимать, что организация бизнеса через оффшорные компании требует определенного психологического подхода. Многие владельцы нерезидентных структур воспринимают ее исключительно как инструмент для ведения бизнеса, что для собственника не может быть оправданной позицией. Любая искусственная схема ведения деятельности эффективна лишь тогда, когда «не выбивается из контекста» ведения бизнеса и будет полностью ему соответствовать. С точки зрения внешнего наблюдателя, оффшорная компания — это торговый партнер украинского предприятия, с которым оно ведет бизнес. А с торговым партнером, как известно, нужно договариваться, условия сделки должны быть экономически обоснованы (причем как для украинского предприятия, так и для самой нерезидентной компании). Особое внимание стоит уделить процедуре заключения контрактов, форме и месту заключения договора, а также лицу, которое действует от имени оффшорной компании. Необходимо избегать случайных ситуаций, когда собственник нерезидентной фирмы заключает контракт сам с собой: это юридически корректно, однако нецелесообразно. Ведь когда собственник сам с собой заключает контракт, договора делаются исключительно на русском языке, отсутствуют какие-нибудь контактные лица, визитки, документы, офис, факс (то есть какая-то связь с представителем оффшорной компании за пределами Украины), это лишь укрепляет подозрения проверяющих органов в том, что нерезидентная компания используется лишь как средство оптимизации налогообложения.

Оффшорная компания — это торговый партнер, поэтому сделка с ним должна выглядеть и оформляться так, как обычно происходит в деловых контактах. Необходимо предусмотреть регистрацию офиса компании (реального или виртуального), причем он может находиться практически в любой стране. Каждый желающий должен иметь возможность позвонить в этот офис и получить ответ о том, что такая фирма действительно существует и находится именно по данному адресу. В противном случае использование оффшорной компании может принести больше вреда, чем пользы. Здесь нет никакой юридической составляющей, только здравая логика бизнеса. И любой бизнесмен, поставив себя на место проверяющего органа и отнесшись к оформлению деятельности через оффшорную компанию как к работе через торгового партнера (эксклюзивного, если нужно), сможет абсолютно четко и однозначно ответить на все вопросы. Должна присутствовать переписка с руководством компании: от оферты (предложения заключить контракт) до внесения изменений в контракт, самого его подписания, ведения деятельности согласно этому документу.