Чтобы грамотно спланировать и осуществить сделку с иностранным участником, национальным компаниям стоит иметь «карту подводных рифов».
Несмотря на задекларированный в последнее время спад экономического роста и притока иностранных инвестиций в Украину, опыт «Ди Эл Эй Пайпер Украина» доказывает обратное. За последние несколько лет количество приобретений национальных компаний иностранными инвесторами, равно как и создание совместных предприятий с зарубежными партнерами, демонстрирует стойкую динамику роста.
Несмотря на уникальность каждой такой сделки, их всех зачастую объединяет схожая структура. Речь идет прежде всего об основных этапах, которые проходят стороны в процессе реализации бизнес-проектов. Каковы особенности этих этапов и какие моменты требуют особо пристального внимания в ходе заключения и реализации соглашения? И каковы в конечном счете основные подходы к проведению сделок, обеспечивающих успех обеим сторонам?
Опыт «межправового» общения
В случае совместной работы с иностранцами, независимо от формы сотрудничества (будь то продажа бизнеса или его расширение за счет иностранного участника), первым испытанием для партнеров становится разница культур. Конечно, это менее заметно, если таковым является российский партнер. Однако если речь идет о европейских либо американских контрагентах, отличия проявляются очень сильно. Основная причина такого явления — многолетний опыт и сложившиеся традиции осуществления транзакций за пределами Украины, а также фактически их «вакуум» в нашей стране. Национальные предприниматели зачастую недоумевают по поводу длительности ответов со стороны иностранных партнеров, необходимости проведения каких-то процедур (той же юридической диагностики), которые, по мнению украинцев, вовсе не нужны. Удивляет их и щепетильность иностранцев в чисто «формальных» с украинской точки зрения моментах (например получение всех необходимых корпоративных согласований).
Для понимания национальными бизнесменами реалий сделок, отягощенных «иностранным» элементом, важно знать особенности каждого из этапов процесса.
Этап первый. Уроки переговоров
Как показывает опыт, с определением круга потенциальных партнеров стороны вполне могут успешно справиться самостоятельно. Однако в дальнейшем, чем раньше к сопровождению сделки подключатся профессиональные советники (юристы, финансовые советники), тем лучше. Дело в том, что с самого начала переговоров между сторонами определяются, пусть и примерные, но этапы сделки и ее структура. И именно в ходе планирования советники могут выявить возможные риски, предложить оптимальную структуру с точки зрения времени, налогов, расходов, применимого права, корпоративной системы и т. д. Получение сторонами соглашения такой информации позволит не только существенно сэкономить время на проведение переговоров и на саму сделку, но и избежать «подводных» рифов, возникновение которых в один прекрасный момент может сделку «похоронить».
Таким образом, во время переговорного процесса определяются сначала общие очертания сделки, затем необходимые условия для ее реализации и, наконец, детали такой реализации. Главная рекомендация здесь — оформлять результаты переговоров письменно. В зависимости от ситуации и воли сторон, а также их готовности к активным действиям, оформлять это можно двумя способами: либо протоколами о намерениях или рамочными договорами (framework agreements), либо уже детальными договорами о создании совместных предприятий, купли-продажи бизнеса или корпоративных прав. Такие документы обычно содержат ряд отлагательных условий, которые партнеры должны выполнить, чтобы сделка состоялась.
Этап второй. Отлагательные условия (conditions precedent)
Принятая в международной практике структура сделки (см. схему) как раз и является необычной для украинских контрагентов. Ведь в сознании наших бизнесменов подписание договора означает, что соглашение состоится автоматически. Сделки же, структурированные по международным стандартам, предполагают, что вся основная работа начнется именно после подписания договора, и лишь при выполнении всех условий стороны придут к успешному ее завершению (closing).
Типичными отлагательными условиями являются следующие.
1. Проведение диагностики (due diligence) предприятия-цели при покупке или же украинского контрагента при создании СП. Проводимые в том или ином объеме, диагностики на практике делятся на юридические и финансовые. Юридическая диагностика (иногда именуемая юридическим аудитом, или due diligence) включает в себя проверку состояния предприятия, его учредительных документов, прав на имущество, прав собственников на акции либо корпоративные права (если таковые являются предметом сделки), судебной и кредитной истории, залогов и отягощений имущества, наличия необходимых лицензий и т. д. Как часть юридического due diligence или отдельно проводится проверка соблюдения предприятием налогового законодательства. Финансовый due diligence, как правило, предполагает оценку стоимости предприятия, прибыльность и перспективы развития.
Результаты такого рода диагностики могут существенно повлиять на цену сделки либо на решение иностранного участника о том, участвовать ли в сделке вообще. Важно то, что иногда диагностику проводят одновременно с переговорами, и результаты ее существенным образом влияют на ход переговоров. Сроки проведения диагностики определяются в каждом конкретном случае, как правило, от нескольких недель и более.
2. Получение разрешений государственных органов. На этапе структурирования определяется, нужны ли разрешения, и какие. Обычно речь идет о разрешении Антимонопольного комитета Украины на концентрацию. Не исключено, что потребуются лицензии Нацбанка. Временные рамки данного этапа — от одного до нескольких месяцев.
3. Получение корпоративных утверждений. Проведение сделок по продаже активов, корпоративных прав или об участии в совместных предприятиях практически всегда требует от участников получения корпоративных утверждений со стороны их органов управления (общего собрания акционеров либо участников, совета директоров и т. д.).
4. Обязательство ведения «обычного» бизнеса — одно из типичных требований, которые также подчас вызывают недоумение у украинских партнеров. Требование обосновывается тем, что «созревший» для сделки иностранный участник основывается на том, в каком состоянии находится предприятие. Более того — он хочет получить гарантии, что до завершения сделки ситуация не ухудшится. Например, если все имущество предприятия будет продано либо отдано в аренду на 50 лет или же руководство предприятия заключит невыгодные долгосрочные контракты, это уменьшит стоимость предприятия либо сделает крайне невыгодным дальнейшее участие в проекте.
5. Другие условия, определяющиеся уже спецификой сделки. В их числе — предпродажная реструктуризация бизнеса либо активов, ликвидация задолженностей и т. п.
Этап третий. Завершение сделки
Успешное выполнение сторонами всех отлагательных условий означает их готовность к завершению сделки. Дата и место closing определяются заранее — как правило, это офис одной из сторон или их юридического советника. На встрече стороны предъявляют друг другу доказательства выполнения отлагательных условий, обмениваются необходимыми документами, подписывают итоговые соглашения. При успешном прохождении этой процедуры между сторонами производятся платежи, передается имущество либо акции.
Посттрансакционный период
Как только из головы выветриваются пары шампанского по поводу удачного завершения сделки, наступают рабочие посттранзакционные будни. В этот период могут проводиться смена состава органов управления (например, представителей продавца сменяют представители покупателя), оформляться права на объекты недвижимости, выдаваться разрешения на трудоустройство для иностранных работников и т. д.
Крупные по украинским меркам сделки зачастую готовят долго, и они продолжительны по времени. От начала переговоров до closing может пройти от нескольких месяцев до года и более. Конечно, такое длительное время требует терпения сторон. И, разумеется, исходя из того, какое количество времени и усилий нужно потратить для успешного завершения сделки, особенно важно провести ее правильно с юридической точки зрения. Соблюдение всех необходимых норм и процедур будет гарантировать отсутствие (или минимизацию) «скелетов» в шкафу и других неприятностей, таких как оспаривание сделок, претензии со стороны государственных органов. Именно поэтому, помимо тщательного выбора партнера по сделке, необходимо также тщательно отнестись и к вопросу выбора профессиональных советников.