Несмотря на то, что в Украине не утихает передел корпоративной собственности, позитивные сдвиги по решению этой проблемы пока минимальны. Но ситуация начинает меняться.
Казалось бы, полезнее наращивания объема инвестиций в компанию через увеличение уставного фонда ничего уже быть не может. Ан нет! Как показывает практика, у инициаторов этого процесса могут быть и нечистые мотивы. Пользуясь пробелами и противоречиями отечественного корпоративного законодательства, мажоритарные акционеры, как правило, злоупотребляют дополнительной эмиссией акций или реорганизацией, превращая их в инструмент размывания небольших пакетов акций у миноритарных акционеров. Раньше такую манипуляцию с допэмиссией часто использовали для «скрытой» приватизации. Но сейчас бизнес между собой уже делят сами частные акционеры, или он поддается недружественному поглощению со стороны рейдеров. Несмотря на то что в Украине не утихает передел корпоративной собственности, позитивные сдвиги по решению данной проблемы и принятию современного законодательства пока минимальны.
Корпоративная кормушка
В основе любых изменений уставного фонда компании могут быть различные причины. Мотивом может стать желание получить дополнительный источник инвестирования и использовать схему по размыванию количества голосов миноритариев на общем собрании акционеров. Причем пострадать от размывания пакета акций могут как трудовой коллектив либо младшие партнеры по бизнесу, так и собственники контрольного пакета (если на них напал рейдер).
Чтобы понять, как и для чего происходят манипуляции уставным фондом, стоит разобраться в его сущности согласно украинскому законодательству. Начнем с того, что номинально уставный фонд может быть провозглашен один, а вот общий размер чистых активов компании постоянно меняется. То есть учредители в течение года от создания общества могут еще не довнести свои вклады либо часть акций может быть еще не оплачена или не подписана. Даже если уставный фонд и был пополнен, все средства в тот же день можно вывести или «повесить» на компанию любые обязательства. И наоборот, порой уставный капитал акционерной компании, созданной в начале 90-х годов прошлого века, составляет по нынешним деньгам пятьсот гривен, а владеет она миллионными активами. В этом случае уставный фонд фактически не выполняет обеспечительной функции для кредиторов. Закон не требует сохранения хотя бы 25% его размера, как НЗ, на депозитах. Единственное требование, введенное Гражданским кодексом в 2004 г., – ежегодно сопоставлять размер уставного фонда с размером чистых активов при утверждении финансового отчета на общем собрании. Завести эти средства можно позавчера и вывести их уже завтра. Так что по сравнению, допустим, с частным предприятием без какого-либо уставного фонда вся надежность акционерного общества, требующего 1250 минимальных зарплат уставного капитала, остается номинальной.
Другое дело, что разбиение долей участия в уставном капитале предполагает определенные уровни корпоративного контроля над компанией. Именно с учетом того, что вносимые в качестве взносов в уставный фонд денежные средства можно легко затем вывести на аффилированных лиц (и как инвестиции они будут номинальны), и реализуются различные манипуляции с увеличением уставного фонда. Применяются они чаще в акционерных обществах, поскольку в обществах с ограниченной ответственностью мажоритарии обычно склонны исключать из своего состава миноритарных участников, якобы за существенные нарушения закона. Технология изменения долей в ООО за счет дополнительных взносов для увеличения уставного фонда и изменения его устава для легализации такой схемы встречается весьма редко.
Как выбирают схемы
А вот в АО исключить акционера невозможно, поэтому практикуют уменьшение количества голосов у противника за счет изменения общего количества акций. Достигается это за счет нескольких основных схем:
• увеличения уставного фонда за счет дополнительного выпуска акций (эмиссионная схема);
• перераспределения акций посредством осуществления реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения;
• уменьшения уставного фонда путем выкупа обществом части выпущенных акций.
Наиболее популярна эмиссионная схема, которая использовалась в ряде резонансных случаев. Это и разбирательство по поводу допэмиссии ФК «Динамо», в результате которой, по утверждению К. Григоришина, доля его аффилированных компаний уменьшилась с 20 до 1% голосов, а братья Суркисы получили более 90%. И нашумевшие судебные баталии по допэмиссии на Ингулецком ГОК и «Нефтехимике Прикарпатья», «скрытая» приватизация через допэмиссию в страховой компании «Оранта». Суть эмиссионной схемы заключается в том, что хотя количество акций у миноритариев не меняется, количество голосов тем не менее резко снижается за счет того, что мажоритарии скупают дополнительную эмиссию акций. Изначально все акционеры пользуются преимущественным правом покупки своей части в допэмиссии, однако за счет скрытых нарушений со стороны мажоритария они фактически лишаются такого права. В результате пакеты миноритариев (обычно блокирующие) размываются до размера менее 10% голосов, а это – полная потеря контроля с небольшими шансами гринмейла.
Аналогично используется схема с реорганизацией в форме слияния или присоединения. Владельцы пакета в размере более 60% голосов, имея кворум, в скрытом от остальных акционеров режиме проводят общее собрание, на котором принимают решение о реорганизации общества в форме слияния. Оно проводится с ранее специально созданной и полностью подконтрольной им аффилированной компанией, которая создается таким образом, чтобы ее уставный фонд и номинальная стоимость долей или акций превышала аналоги в АО. Далее при слиянии в одну компанию получается совершенно новый расклад сил, при котором противник уже владеет менее 10% акций, мажоритарий же получает полный контроль над компанией.
Третья схема в основном используется, когда менеджмент не хочет покупать акции у трудового коллектива за свои кровные и попросту скупает их за счет компании. В результате аннулирования скупленных акций уменьшается уставный фонд и менеджмент получает большее количество голосов. Кроме приведенных выше схем, ранее использовались еще две: деноминационная схема (позволяла аннулировать мелкие пакеты акций) и схема проведения реорганизации в форме разделения или выдела (путем раздела компании мажоритарии получали наиболее ликвидные активы). Обе схемы постаралась искоренить Госкомиссия по ценным бумагам и фондовому рынку. Допустим, схема с разделением слегка утратила былой смысл, поскольку ГКЦБФР в своем Положении о реорганизации требует, чтобы при разделении акционерного общества на несколько правоприемников акции в них распределялись в той же пропорции, что и в старом акционерном обществе. Но если создавать не АО, а ООО или частное предприятие, то ГКЦБФР, в принципе, не имеет компетенции предъявлять подобные требования к неакционированным компаниями.
Война определений
Поскольку процесс реализации эмиссионной схемы весьма затянут, это дает возможность второй стороне отражать атаку мажоритариев через судебное обжалование и обеспечительные меры в виде различных запретов и арестов акций. Для этого можно использовать массу слабых точек, а именно – обжаловать в суде решения двух общих собраний и решения ГКЦБФР о регистрации проспекта эмиссии и регистрации самого дополнительного выпуска акций. Кроме того, суд может вынести решение об аресте акций, запрете участвовать ими в собрании или голосовании, запрете проведения собраний, запрете ГКЦБФР и регистратору проводить регистрации выпуска акций и изменений в учредительные документы. В свою очередь в качестве контрмеры инициаторы эмиссии обычно умудряются получить противоположные судебные решения о легитимности общих собраний и принуждении ГКЦБФР и госрегистратора провести соответствующие регистрации.
При этом в корпоративных войнах в случае наличия определений о запрете участия в собрании изменяется количество голосующих акций, а значит, и уменьшается кворум. В результате, когда враждующие стороны блокируют друг друга определениями, возникает абсурдная ситуация: оставшиеся мелкие независимые акционеры, доля которых, допустим, составляет лишь 5%, вдруг получают 100% голосов на общем собрании. Особая ситуация также возникает при недружественных поглощениях через спорные акции и двойные реестры акционеров. Обычно тут проводится «тихое» альтернативное общее собрание рейдера, которое затем легализуется судебным решением. Хотя на самом деле провести его незамеченным сложно, ведь согласно закону инициировать собрание акционеры, владеющие как минимум 10% акций, могут лишь в случае невыполнения правлением их требования о созыве собрания. А для собрания необходимо за 45 дней провести рассылку уведомлений с повесткой дня владельцам именных акций, а также публикацию соответствующих объявлений в местной прессе и газете «Ценные бумаги». Поэтому более распространена ситуация, когда враждующие стороны параллельно проводят свои собрания, и каждая из них считает собранным кворум в 60%. Она характерна для альтернативных собраний, организованных менеджментом и по инициативе акционеров, владеющих более 10% акций. Такая напряженная борьба обычно заканчивается либо силовым захватом и удержанием контроля над компанией, либо нахождением компромисса в виде откупа от рейдеров или раздела активов. Хотя нужно отметить, что ныне получать «тихие» рейдерские судебные решения стало сложнее в связи со вступлением в силу закона, разграничивающего юрисдикцию общих и хозяйственных судов. А недавно принятая судебная практика Верховного Суда об обеспечительных мерах усложняет «покупку» неправосудных определений, связанных с запретом проводить общие собрания либо голосовать на них.
Формула расчета
При реализации указанных схем важно грамотно применять формулы расчета, поскольку именно в математике часто допускаются ошибки. Для размывания пакетов миноритариев требуется значительно больше средств, чем может показаться на первый взгляд. Рассмотрим, например, эмиссионную схему с такими исходными данными: общее количество простых акций – 100 тыс., номинальная стоимостью каждой акции – 0,5 грн. Группа акционеров, владеющих пакетом в 61 тыс. акций (61% голосов), хочет путем допэмиссии получить 95%. Однако будет ошибочно рассчитывать на то, что получить контроль в 95% можно выкупом допэмиссии в 34 тыс. акций (как 34% от общего количества акций, недостающих для получения 95% голосов). На самом деле такой выкуп даст лишь дополнительных 9% голосов (а в сумме лишь 70%). А вот для того чтобы действительно получить 95% голосов, необходимо просчитать элементарные пропорции.
Сначала принять 39 тыс. акций (39%) за 5% и рассчитать, какое же общее количество акций (100%) необходимо для такого расклада. Подсчитав пропорцию, получим 780 тыс. акций. Далее, отняв от них 5% акций миноритариев, получаем, что для наличия у мажоритариев 95% голосов им необходимо владеть 741 тыс. акций. Отнимем от этого количества уже имеющийся пакет в 61 тыс., и получится, что необходимо дополнительно выпустить 680 тыс. акций, а затем попытаться их же еще и скупить. При номинальной стоимости 0,5 грн. на этот процесс придется потратить 340 тыс. грн., что эквивалентно $67 тыс.
Аналогичные расчеты делаются и при схеме реорганизации со слиянием, однако тут вместо допэмиссии необходимых 680 тыс. акций это количество появляется за счет слияния с компанией с уставным фондом в 340 тыс. грн., которая в объединенной компании получит 87,6% голосов. Приплюсовав к ним 7,4% голосов, преобразившихся из 61%-го пакета мажоритариев в старой компании, в результате достигается общий контроль в 95%. Таким образом, на выкуп допэмиссии или пополнение уставного капитала компании для дальнейшего слияния нужно потратить значительно больше, чем кажется на первый взгляд. Правда, затем эти средства при удачном окончании операции можно легко вывести из компании через схемы с ценными бумагами и имущественным поручительством за третьих лиц.
От слов – к делу В конце февраля под председательством первого вице-премьер-министра, министра финансов Николая Азарова состоялось первое заседание межведомственной комиссии по вопросам противодействия противоправному поглощению и захвату предприятий (рейдерству). На встрече было отмечено, что объем рынка слияний и поглощений в Украине составляет порядка $3 млрд. Две трети поглощений имеют недружественный характер (в форме рейдерских захватов). На этом заседании комиссией было рассмотрено пять резонансных дел с признаками противоправного захвата предприятий: ЗАО «Днепропетровский маслоэкстракционный завод», ОАО «Киевская фабрика технических бумаг», ЗАО «Универсальное торговое предприятие Кировоград», «Научно-производственное предприятие Сатурн», ОАО «Агрофирма Провесінь». «Комиссия с участием Генеральной прокуратуры Украины поручила проверить факты захвата предприятий и связанную с этим деятельность граждан О. Гойхмана, С. Кизина, О. Сушко, С. Гереты, С. Иванченко, С. Рыбакова, О. Запорожца, И. Овраса», – говорится в сообщении Минфина. Помимо этого, Министерству юстиции, правоохранительным и контролирующим органам поручено проверить законность судебных решений, а также изучить вопрос относительно привлечения к ответственности судей, которые выносили решения и постановления, оказавшие содействие противоправному захвату предприятий. Грядущие законодательные изменения 15 февраля в стены парламента поступил правительственный законопроект «Об акционерных обществах», предлагающий детально урегулировать основные вопросы корпоративного управления в акционерных обществах. Кроме устранения массы бессмысленных коллизий, возникших между устаревшим Законом Украины «О хозяйственных обществах» и принятыми три года назад Гражданским и Хозяйственным кодексами, законопроект имплементировал множество цивилизованных институтов из европейского законодательства о компаниях. В частности, это: Именно работая вместе, эти институты позволяют цивилизованно урегулировать механизм дружественных и недружественных поглощений компаний, а также снизить риск обесценивания акций для миноритарных акционеров в связи с выводом активов или манипуляциями с количеством голосов при дополнительной эмиссии акций либо реорганизации со слиянием. Так, если акционер голосовал на общем собрании против принятия решения о реорганизации или допэмиссии, он сможет потребовать в течение 30 дней от общества выкупить его акции по рыночной цене, которая имела бы место на указанные акции за день до объявления этого общего собрания. Если акции не котируются на фондовой бирже, то их рыночную оценку определяет независимый оценщик. Другое дело, что акционер, не сумевший попасть на общее собрание (широко практикуется в Украине), не получит своего права на обязательный выкуп акций.
• кумулятивное голосование при назначении членов наблюдательного совета в публичных обществах;
• необходимость публичного предложения от агрессора о приобретении значительного пакета акций;
• механизм ознакомления акционеров с документами общества и проектами документов, выносимых на общие собрания;
• необходимость одобрения значительных сделок наблюдательным советом или общим собранием;
• обязательный выкуп обществом акций по рыночной цене у желающих продать свои акции миноритарных акционеров, не согласных с решением собрания о реорганизации общества, изменении уставного фонда, одобрении значительных сделок либо неприменении права приоритетной покупки акций.