Юридическую защиту активов необходимо искать в суде. Но что делать, если возможность получения защиты в государственном суде исчерпана? Действенным инструментом может стать защита в международном инвестиционном арбитраже.
Возможность юридической защиты активов в международном инвестиционном арбитраже, являющуюся распространенной мировой практикой, предоставляют соглашения о взаимной защите инвестиций, заключенные Украиной со многими странами, а также некоторые многосторонние соглашения, участником которых она является (например, Договор об энергетической хартии). Суть этих соглашений состоит в том, что государство обязывается защищать инвестиции, привлеченные из стран – участниц данных соглашений, а в случае нарушения прав иностранного инвестора может привлечь государство, в котором находится его инвестиция, к ответственности в международном инвестиционном арбитраже.
На данный момент Украина заключила соглашения о взаимной защите инвестиций примерно с 50 странами, среди которых Нидерланды, Великобритания, Швейцария, США, Германия, ОАЭ и др. Однако она не имеет подобного соглашения с Кипром – страной, с которой у нее действует наилучший договор об избежании двойного налогообложения. Поэтому инвестиции кипрских компаний в Украину невозможно защитить в международном инвестиционном арбитраже.
Тексты данных соглашений могут значительно отличаться в плане определения инвестора, его защищаемых прав, объекта инвестиций, процедуры защиты. Некоторые из них (например, между Украиной и ОАЭ) предусматривают необходимость получения согласия страны на передачу инвестиционного спора на рассмотрение в международный инвестарбитраж, что может сделать такую возможность для инвестора затруднительной. Однако большинство соглашений предусматривают право инвестора обратиться за защитой своих нарушенных прав в международный арбитраж независимо от воли государства-ответчика.
В последние годы несколько иностранных компаний уже обратились с исками о защите своих прав в международные арбитражи. Некоторые из них выиграли инвестиционные споры и получили право на компенсацию Украиной нанесенных им убытков. В качестве примера можно привести дело ИКСИД №ARB/07/16, арбитражное решение по которому было вынесено 8 ноября 2010 г. Арбитраж признал нарушение Украиной стандартов о защите инвестиций в отношении австрийской компании, заключившей договор о совместной деятельности с отелем «Днепр». В качестве компенсации он присудил взыскать с государства в пользу инвестора компенсацию в размере $5250782 (прямые убытки и штраф). В 2011 г. данная компенсация была выплачена.
Кто может обратиться за защитой
В текстах соглашений большое значение имеет определение понятия «инвестор». В большинстве случаев под ним понимается любое юридическое или физическое лицо – резидент данной страны. При этом инвестор пользуется защитой по соглашениям независимо от того, кто является конечным бенефициаром этой компании и имеет ли она там постоянный бизнес (офис, сотрудников). Однако некоторые соглашения (с США, Швейцарией) содержат дополнительные требования к инвесторам. Например, кроме юридической регистрации в этой стране, компания также должна вести постоянный бизнес на ее территории.
В каждом конкретном случае необходимо детально изучить положения соглашений, чтобы определиться, может ли иностранная компания из определенной страны пользоваться международной защитой своей инвестиции в Украине. В целом многие соглашения позволяют иностранным фирмам, конечным собственником которых является гражданин Украины, защитить свою инвестицию в международном арбитраже.
В подтверждение можно привести дело ИКСИД №ARB/02/18 между литовской Tokios Tokeles и государством Украина. Международный арбитраж в своем решении о юрисдикции от 29.04.2004 г. установил, что литовская компания в 1994 г. создала дочернюю фирму в Украине. Акционерами и директорами данной компании были граждане Украины. Тем не менее арбитраж решил, что она соответствует критериям инвестора по соглашению о защите инвестиций между Украиной и Литвой и ее иск подлежит рассмотрению в международном арбитраже.
Объект инвестиции
Объектом инвестиции, подлежащим защите по соглашениям, являются имущество и имущественные права, включая корпоративные права, интеллектуальную собственность и права требования.
Владение корпоративными правами и акциями украинских компаний – это инвестиция, которая защищается по соглашениям о взаимной защите. Более того, защита предоставляется не только праву собственности инвестора на акции, она также распространяется на активы и деятельность украинской компании, акциями которой владеет инвестор. И это совершенно оправданно, ведь при нанесении убытков и уменьшении чистых активов компании, уменьшается и стоимость ее акций.
Стандарты защиты инвестиций
Все действующие соглашения устанавливают определенный уровень отношения государства к инвестору (стандарты защиты инвестиций). Эти стандарты включают в себя обязательства государства по защите и содействию иностранным инвесторам.
Перечень, название и содержание таких стандартов разные в различных соглашениях. Даже стандарты с одинаковым названием в разных соглашениях могут иметь разное юридическое содержание. Детальное толкование стандартов защиты инвестиций можно получить из анализа обширной практики инвестиционных споров, созданных международными арбитражами по соглашениям о взаимной защите инвестиций и многосторонним соглашениям.
В целом можно выделить несколько основных стандартов защиты инвестиций, имеющихся в большинстве соглашений:
- справедливое и равное отношение к инвестору. Международная инвестиционная арбитражная практика выработала определенные критерии этого стандарта, а именно: честность и гласность административных процедур; защита законных интересов и ожиданий инвесторов; запрет дискриминационных или неоправданных мер; запрет преследования и принуждения инвестора; стабильность и предсказуемость инвестиционных условий;
- предоставление эффективных средств юридической защиты. По существующей арбитражной практике следующие действия (бездействия) являются нарушением данного стандарта: отказ в принятии дела к судебному рассмотрению; чрезмерное затягивание судебного процесса; наличие серьезных процедурных нарушений; вынесение судом очевидно несправедливых решений;
- запрет экспроприации. Соглашения о защите инвестиций разрешают экспроприацию инвестиций как крайний метод: с целью, отвечающей публичным интересам; при отсутствии дискриминации по сравнению с другими инвесторами; с соблюдением надлежащих юридических процедур; с одновременной выплатой адекватной и эффективной компенсации. Также в международной арбитражной практике выработалась концепция «скрытой» (или «ползучей») экспроприации. Это определение включает в себя действия государства, которые приводят к значительному уменьшению экономической стоимости инвестиции. Подобная экспроприация также запрещается международным инвестиционным правом, хотя ее намного сложнее доказать;
- свобода переводов и вывода инвестиции. Государство обязано гарантировать инвестору свободу денежных переводов в свободно конвертируемой валюте, связанных с инвестицией. При этом такая гарантия касается как переводов в данную страну, так и вывода капитала из нее.
Процедура рассмотрения спора
В случае возникновения спора между инвестором и государством стороны вначале должны предпринять усилия для его мирного разрешения. Как правило, период для мирного урегулирования споров составляет 30-90 дней с момента подачи инвестором письменного уведомления с точным описанием его позиции в отношении предмета спора.
Если стороны не достигли согласия, соглашения позволяют инвестору обратиться в международный арбитраж с иском против государства. Большинство соглашений о взаимной защите инвестиций не требуют отдельного согласия государства для передачи спора в арбитраж, хотя есть и исключения (например, соглашение с ОАЭ).
Для решения споров между государством и инвестором в соглашениях обычно указываются ad hoc-трибунал, который должен быть создан специально для рассмотрения данного инвестиционного спора по правилам Комиссии ООН по международному торговому праву (UNCITRAL), и/или Международный центр по решению инвестиционных споров (ИКСИД), основанный согласно Конвенции о порядке решения инвестиционных споров между иностранными лицами и государствами (Вашингтон, 1965 г.).
Инвестиционные споры рассматриваются в соответствии с регламентами данных трибуналов. Обычно рассмотрение спора в международном арбитраже занимает от полугода до двух-трех лет.
Арбитражное решение
В случае если государство будет признано виновным в нарушении стандартов защиты иностранных инвестиций, арбитраж, как правило, присуждает компенсировать инвестору его убытки, причиненные этим нарушением.
Решение, принятое международным арбитражем по инвестиционному спору, является окончательным и не подлежит апелляционному обжалованию (за редким исключением). При невыполнении государством решения арбитража в разумные сроки, инвестор может обратиться в международный арбитраж с требованием о взыскании имущества государства, находящегося за рубежом, за исключением того, на которое распространяется дипломатический иммунитет.
Страховка для инвестора
В условиях постоянного изменения украинского законодательства и непоследовательной правоприменительной практики международный арбитраж – действенный инструмент для защиты своей собственности.
Бесспорно, этот инструмент является крайним средством защиты, к которому можно и стоит прибегать, когда иные возможности юридической защиты прав инвестора исчерпаны. Также не подлежит сомнению, что международный арбитраж – достаточно дорогой и длительный процесс. Но наличие такой возможности компенсации убытков служит своего рода страховкой для инвестора, что в случае очевидного нарушения его базовых прав он получит справедливую компенсацию.
Такими инвесторами могут выступить как зарубежные, так и отечественные бизнесмены при условии, что они осуществляют инвестиции через иностранные компании из стран, с которыми Украина имеет соглашения о взаимной защите инвестиций.