Вместо создания нормальных условий иностранных инвесторов чаще просто развлекают.
Пропаганда ранних 1990-х оказала иностранным инвесторам медвежью услугу, ведь в общественном сознании их образ укоренился как сугубо положительный: инвестор стал почти меценатом и считается таковым до тех пор, пока вносит инвестицию. Когда же он пытается получить от нее отдачу либо вернуть инвестицию, он становится и «делком», и «спекулянтом, провоцирующим отток капитала». А государство с вопросом «Что вас не устраивает?» цепляется за рукава уходящего инвестора.
Что «не устраивает», мы кратко изложим ниже. Не будем вдаваться в общеизвестные сетования о политической нестабильности, коррупции и бюрократии. Приведем примеры того, что конкретно препятствует иностранному инвестору работать в Украине, и как он на это реагирует.
1. Любой перечень, который не является исчерпывающим и может быть дополнен, — это настоящее пугало для инвестора. Практически в каждой разрешительной процедуре государственный орган имеет возможность «запросить другую информацию и документы». В большинстве случаев вопрос просто «зависает» на рассмотрении. Иногда у чиновников на самом высоком уровне сдают нервы, и тогда происходит очередное упрощение разрешительной системы. Последний раз это произошло 15 декабря 2009 г., когда с принятием закона, направленного «на упрощение условий ведения бизнеса в Украине», был введен принцип молчаливого согласия. В соответствии с таковым, если документы для получения разрешения были поданы в полном объеме, а разрешение не выдали, но и вовремя не отказали, то можно работать и без разрешения, лишь бы была опись документов, поданных органу, с отметкой о дате подачи.
2. На молчаливое согласие государства — молчаливый отказ инвесторов. Разрешительным органам даже не пришлось изобретать способы получения документов без проставления на описи отметки о дате принятия, хотя многие заблаговременно установили ящики для документов перед проходной. 2 марта 2010 г. Госкомпредпринимательства, который призван защищать бизнес, своим письмом разъяснил, что опись не заменяет разрешение и не может быть использована для получения дальнейших документов разрешительного характера. Инвестор даже не успел обрадоваться.
3. Инвесторам надоело заглядывать в «единые окна». Особенно рьяно за реализацию славной идеи «единого окна» взялись с 2005 г. социальные фонды и таможенные органы. Согласно письму Гостаможслужбы от 02.04.2005 г., для целей внедрения этого принципа даже помещения подлежали переоборудованию. Создавалось впечатление, что «единые окна» рубят в буквальном смысле. Настоящее «единое окно» действовало довольно непродолжительное время при регистрации субъектов предпринимательской деятельности, когда вместе со свидетельством о госрегистрации выдавали документы о постановке на учет в налоговых органах и социальных фондах. Однако дальше каждый госорган отстоял право на собственное «единое окно», а инвестор вместо метаний по бюрократическим коридорам стал лазить в окна.
4. «Яркие вывески» государственных программ привлечения иностранных инвестиций развлекают инвестора, но не привлекают инвестиции. С тех пор как в 1992 г. Президент Л. Кравчук подписал Распоряжение «Об усилении правовой защиты иностранных инвесторов», в котором на самом деле было дано указание государственным органам провести проверку законности создания одного из первых крупных СП СК Джонсон Киев Корпорейшн, в Украине укоренилась традиция переводить на английский и читать вслух иностранным инвесторам только названия национальных программ и общегосударственных стратегий. Одним из самых ярких примеров послужил принятый в 2000 г. Закон «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения». До него иностранные инвесторы кое-как отстаивали гарантированную им ранее защиту от изменений в законодательстве. Она состояла в возможности обороняться в течение десяти лет от негативных законодательных нововведений. Из нового закона иностранные инвесторы узнали, что предоставленная им защита от изменений законодательства дискриминирует украинских предпринимателей во всех отраслях, кроме автомобилестроения. Потому эта гарантия должна касаться только самых важных сфер, а уж никак не мелочей вроде валютного, таможенного и налогового законодательства. Более того, как оказалось, исключительно в целях устранения дискриминации, закон обрел обратную силу. Законность этих мер даже была освящена Конституционным судом. И только отношения с международными финансовыми организациями, от которых были получены кредиты под государственные гарантии и которые знают значение понятия «непрямая экспроприация», закон аккуратно обошел стороной, потому что таможенные и налоговые льготы в этом случае, конечно же, никого не дискриминировали.
5. Расстраивается кишечник, а инвестор жестоко наказывает. Особенно ощутимо это наказание может быть в том случае, если инвестор происходит из одной из тех 63 стран, с которыми Украина заключила двусторонние соглашения о содействии и взаимной защите инвестиций. Отметим, что Кипра и офшоров среди этих стран нет. Пока только 40 из указанных соглашений вступили в силу. Дело в том, что они предусматривают право инвестора одного государства обратиться в арбитраж с иском против другого государства, в частности, в Международный центр по разрешению инвестиционных споров (ICSID), который учрежден в соответствии с Вашингтонской конвенцией о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г.
Вкратце отметим два важных момента: инвестор может требовать, к примеру, компенсации колоссальных размеров (в деле Generation Ukraine против Украины инвестор одного только морального ущерба заявил на $5,3 млрд.), а кроме того, ICSID является одной из пяти структур группы Мирового банка, значение которого для нашей страны трудно переоценить.
Казалось бы, беспокоиться Украине особо не из-за чего. Ведь чтобы оградить себя от возможных притязаний на международном уровне, ей достаточно, во-первых, содействовать, насколько это возможно, инвестициям и обеспечивать им равноправный режим. А во-вторых, не допускать экспроприации, национализации или любых других равных по последствиям мер, за исключением случаев, когда эти меры принимаются в общественных интересах в соответствии с законом, не являются дискриминационными и предусматривают быструю, адекватную и эффективную компенсацию.
Итак, Украина поощряет и защищает иностранные инвестиции — это несомненно и прямо подтверждается многими нормативными актами, в названии которых так и написано. Дискриминации нет, а с 2000 г. действует еще и специальный закон о том, что ее нет. Экспроприации в независимой Украине не проводились. Вот только в ICSID против нашей страны зарегистрировано десять дел. Это, конечно, не идет ни в какое сравнение с 49 исками против Аргентины, однако позволяет Украине быть одним из лидеров среди стран-ответчиков. Дело в том, что в практике международного инвестиционного арбитража существует концепция «непрямой экспроприации», а на основании прецедентов сформулировано, что такой экспроприацией является. Это, в частности:
- отзыв лицензии на осуществление определенного вида деятельности (дело Tecmed S. A. против Мексики, ICSID, 2003);
- отказ в предоставлении разрешения на строительство вопреки ранее предоставленным гарантиям (Metalclad против Мексики, ICSID, 2000);
- упразднение льгот свободной экономической зоны (Goetz и другие против Бурунди, ICSID, 1998; Middle East Cement Shipping против Египта, ICSID, 2002);
- неоправданное непропорциональное увеличение налогового бремени (Revere Copper против OPIC, 1978);
- арест и выдворение из страны инвестора или ключевых управляющих инвестицией (Biloune и других против Ганы, трибунал UNCITRAL ad hoc, 1989; Benvenuti & Bonfant против Конго, ICSID, 1980);
- отстранение правительством менеджмента собственника и замена другими лицами (StarrettHousing Corp. против Ирана, 1983; Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton против TAMS-AFFA Consulting Engineers, Иран, 1984).
Иностранные инвесторы, обратившиеся с исками против Украины, в основном как раз и обвиняли ее в создании условий, при которых инвестор лишался возможности использовать инвестицию из-за отмены лицензии, поддавался давлению со стороны фискальных органов либо вообще был лишен возможности вернуть инвестицию.
Следует отметить, что ICSID не единственное место для решения споров подобного рода. Инвестиционные споры могут рассматриваться также, согласно правилам Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL), арбитражным трибуналом, специально созданным для рассмотрения иска инвестора. В сфере инвестиций в энергетический сектор споры при определенных условиях могут рассматриваться на основании Договора к Энергетической хартии, который, кроме двух перечисленных выше механизмов, предусматривает возможность рассмотрения дела трибуналом в соответствии с арбитражным регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.
6. Негативный осадок остался. Несмотря на обилие дел в международных инвестиционных арбитражных трибуналах против Украины, большинство из завершенных она урегулировала либо в свою пользу, либо без ущерба для себя. Украина выиграла в ICSID дела Generation Ukraine и Tokios Tokeles, урегулировала без уплаты компенсации иски Lemire и Western NIS Enterprise Fund. В деле латвийской компании АМТО, которое рассматривал Стокгольмский арбитраж согласно Договору к Энергетической хартии, наша страна праздновала триумф в 2008 г. Кроме того, Украина добилась отмены решения Стокгольмского арбитража в деле по иску Norsk Hydro, которым трибунал обязал было выплатить более $16 млн. Дело длилось с 1999 г., и инвестор до отмены решения успел даже подать запросы в юрисдикционные органы Нидерландов, Франции, Бельгии и Швеции с просьбой наложить арест на активы Фонда госимущества. Вполне естественно, что отмена аж в 2007 г. решения от 2000 г. доказала правоту Украины, но оставила неприятный осадок.
Таким образом, Украина является успешным ответчиком в спорах по искам иностранных инвесторов. Вот только, насколько привлекательна для иностранного инвестора страна — «успешный ответчик»?