Украинский закон не содержит термина «франчайзинг». Поэтому, чтобы занять интеллектуальный капитал на выгодных условиях у компании с успешной торговой маркой, стоит прежде изучить законодательные тонкости.
По оценкам экспертов, в Украине работает около ста франчайзинговых сетей. Прежде всего на рынке нефтепродуктов и ресторанов быстрого питания. К примеру, у нас оперируют такие известные франшизодателями компании, как МсDоnаld’s, «Баскин & Роббинс», «ТНК-Украина», «Лукойл-Украина», «Швидко», «Ростикс», «1С: франчайзинг», Uno momento и т. д. Но чтобы занять интеллектуальный капитал на выгодных условиях у компании с успешной торговой маркой и отработанной до мелочей технологией, необходимо не только знать рынок сбыта, но и разбираться в тонкостях украинского законодательства. И тонкостей немало.
Концессия или лицензия?
Отечественный закон не содержит термина «франчайзинг». Хотя, безусловно, попытки введения этого общепринятого понятия предпринимались. Еще правительством Анатолия Кинаха в ноябре 2001 г. был внесен законопроект «О франчайзинге», который предусматривал франчайзинг как вид хозяйственной деятельности и договор франчайзинга. Решение по данному проекту так и не было принято ввиду «сырости» проекта. Собственно, единственные документы, ныне регулирующие франчайзинговые отношения в Украине, — это Гражданский и Хозяйственный кодексы. Хотя в них речь идет не о договорах франчайзинга, а о коммерческой концессии. Между тем с точки зрения мировой практики франчайзинг далеко не эквивалентен коммерческой концессии. К примеру, на Западе понятие франчайзинга шире коммерческой концессии, поскольку последняя предполагает только дистрибуцию товара под торговой маркой производителя. Франчайзинг же включает передачу франчайзингового пакета (целого комплекса прав и опыта), объем которого зависит от вида франчайзинга: сервисный, производственный, товарный либо бизнес-формат.
За сравнительно небольшой вступительный взнос компания-франчайзи может узнать всю бизнес-схему и технологии. А затем в одностороннем порядке выйти из договора
Хотя, как отмечают франчайзеры, отношения партнеров в коммерческой концессии регламентируются излишне строго, и предпочтение отдается франчайзи, что препятствует развитию франчайзинга в Украине. Поэтому в основу отношений франчайзинга обычно закладывают более гибкие договор о совместной деятельности и лицензионные договоры. К примеру, такая франчайзинговая сеть, как «Декор-сервис», подписывает ряд документов, которые включают лицензионный договор, договор комиссии, договор займа и договор купли-продажи торгового оборудования. А вот компании «Меркс» и «МакСмак» используют договор коммерческой концессии. Некоторые же, такие как «Світ саун», используют вместе концессию с лицензионным договором. В общем, каждая сеть выходит из неких своих соображений, приспосабливая различную договорную базу к тематике франчайзинга.
И тут надо отметить, что проблема законодательного урегулирования заключения договора в общем-то не столь значима. На Западе считается более важным то, что происходит на этапе преддоговорного процесса франчайзинга. Ведь прежде чем купить франшизу, франчайзи должен ознакомиться с частью документации, составляющей коммерческую тайну. У нас же закон вообще умалчивает об этом. Единственный выход на данном этапе — сторонам следует заключить договор о конфиденциальности, который будет предшествовать основному договору. Но и он не всегда защищает стороны от недобросовестной конкуренции, поскольку доказать интеллектуальную «кражу» всегда сложно.
Продать франшизу
Есть свои нюансы и при заключении основного договора. К примеру, чтобы продать франшизу по договору коммерческой концессии, его необходимо заключить в письменной форме (иначе он будет считаться недействительным), а также должен содержать как минимум три существенных условия: предмет, плату и срок (иначе он будет незаключенным). В предмете договора должны четко указываться переданные права на использование объектов интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и деловой репутации (гудвилла). Потому как потом ими может воспользоваться иное лицо. К примеру, подобная ситуация была с франчайзи, который, перейдя в другое помещение, обнаружил, что на старом месте повесили подобную вывеску и продают под нею подобный товар.
Плата по договору может оговариваться в форме разового платежа (первоначального взноса), периодических платежей (обычно ежемесячные роялти за использование торговой марки, ноу-хау и сервисная плата за техническую и информационную поддержку, обучение и консалтинг), а также иных платежей (плата за рекламу или за дополнительные услуги франчайзера). В зависимости от вида франчайзинга стороны могут сочетать разные формы платежей. Обычно речь идет о вступительном взносе и регулярных отчислениях. Причем вступительный взнос зачастую составляет 10-15% от валовых затрат для открытия франчайзинговой точки. Однако такой расклад больше выгоден, когда помещения берутся в аренду и начальные затраты на открытие невелики. Кстати, при вступительном взносе с некоторыми франчайзерами играют злую шутку. Были случаи, когда за сравнительно небольшой вступительный взнос компания-франчайзи узнавала всю бизнес-схему, технологии и другие сведения, составляющие коммерческую тайну. А затем в одностороннем порядке выходила из договора. Изучив технологию, ресторанчик открывался уже под своей маркой. А затраты на покупку чужих технологий были дешевле, нежели разбираться в этом самим.
И последнее существенное условие — срок. Действие договора может заключаться как на определенный, так и на неопределенный срок, однако обычно он устанавливается в пределах пяти лет. Хотя не рекомендуется заключать договор на неопределенный срок, поскольку тогда любая из сторон сможет от него отказаться, уведомив другую сторону заранее в шестимесячный срок. И то если более продолжительный срок не установлен договором. Кроме обязательных условий, сторонам следует оговорить и иные условия, имеющие существенное значение, например, территорию распространения прав, торговые скидки на товары, возможность субконцессии, конкурентные ограничения для сторон, возможность возврата эксклюзивных технологий франчайзеру по истечении срока договора и последующее неразглашение конфиденциальной информации.
Проблемы регистрации
Наиболее проблематичным в продаже франшизы остается требование государственной регистрации этого договора в органе, осуществившем регистрацию правовладельца. А если правовладелец — нерезидент, то у регистратора пользователя (франчайзи). Причем, согласно статьям 1118 Гражданского кодекса и 367 Хозяйственного кодекса, в отношениях с третьими лицами (например при субконцессии) стороны могут ссылаться на договор только с момента его регистрации. Но проблема не в самой регистрации, а в ее фактическом отсутствии. Ведь в настоящее время регистрацию юридических лиц и физических лиц-предпринимателей осуществляют госрегистраторы при исполкомах и райадминистрациях. Можно предположить, что на них же и должна быть возложена функция регистрации договоров коммерческой концессии. В то же время возможность регистрации коммерческих концессий вовсе отсутствует в Законе «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей». Ссылаясь на данное обстоятельство, регистратор откажет в регистрации договора, на что, конечно, можно подать жалобу в местный суд, но результат выглядит туманным.
Отсутствие же регистрации, по словам Юлии Семений, адвоката АК «Коннов и Созановский», ведет к отсутствию его юридической силы для третьих лиц. Согласно ст. 210 ГК, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным только с момента его государственной регистрации. То есть незарегистрированный документ может считаться незаключенным. В результате получается ситуация, что в спорах между франчайзером и франчайзи незарегистрированный договор коммерческой концессии действует, а вот с третьими лицами его нельзя использовать, например, для отстаивания интересов на торговую марку правообладателя.
В качестве выхода из создавшейся ситуации лучше подписать пакет документов из лицензионных договоров на все передаваемые объекты интеллектуальной собственности и зарегистрировать их в департаменте интеллектуальной собственности Министерства образования и науки. Эта странная ситуация имеет и свои преимущества. К примеру, относительно негативных исков, предъявляемых к правообладателю в качестве соответчика. Ведь согласно закону он несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качеству проданных товаров. В итоге правообладатель может сослаться на невозможность применения к нему требований от третьего лица, поскольку незарегистрированный договор коммерческой концессии для третьих лиц не считается действующим.
Что в франчайзинговом пакете?
Основу франчайзингового пакета (франшизы) составляет передача франчайзи комплекса прав на использование объектов интеллектуальной собственности, коммерческой тайны и опыта, деловой репутации. Однако франчайзи следует убедиться в том, что у правовладельца на интеллектуальные объекты есть соответствующие свидетельства о регистрации торговой марки и патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, признанные и имеющие приоритет в Украине. Иначе возможно незаконное использование промышленной собственности, зарегистрированной в Украине на другое лицо. На что действительный владелец этих прав может подать иск в отношении ничего не подозревающего франчайзи.
В предмете основного договора должны быть четко указаны переданные права на использование объектов интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и гудвилла. Иначе потом ими может воспользоваться другое лицо.
Если все в порядке с документами, то правообладатель должен выдать лицензии пользователю. Поэтому рекомендуется заключение отдельных лицензионных договоров. А лицензионный договор желательно зарегистрировать в департаменте интеллектуальной собственности Минобразования. Что по закону не обязательно, но тем не менее обезопасит обе стороны. Кроме передачи интеллектуальных прав, франчайзер должен передать франчайзи техническую и коммерческую документацию, составляющую коммерческую тайну и опыт, а также проинструктировать работников франчайзи и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав по франшизе. Обычно детали технологии бизнеса находятся в производственном пособии, в котором франчайзер обязан раскрыть франчайзи все детали функционирования и обучить ведению бизнеса. Наконец, важное преимущество франчайзинга — закупка товаров у франчайзера по сниженным ценам. Хотя опять же, если интерес только лишь в сниженных ценах, то достаточно подписать дилерский договор.
Эксклюзивные условия
Особая роль в регулировании франчайзинга отводится эксклюзивным условиям. А это, в частности, обязательства франчайзера не предоставлять франшизы иным лицам на территории франчайзи и самим воздержаться от аналогичной деятельности, обязательства франчайзи не конкурировать с франчайзером и не получать аналогичные права от конкурентов, а также обязательство франчайзи согласовывать с франчайзером место расположения помещений для продажи товаров и их внутреннее и внешнее оформление. В договоре можно оговорить и другие эксклюзивные условия.
Достаточно негативен для торгового франчайзинга законодательный запрет определения цены товара и услуг исключительно франчайзером или установления им пределов этой цены. В таком случае нет юридического механизма закрепления единого уровня цен на всей территории обхвата франчайзинговой сети.
Другой проблемой являются положения о том, что франчайзер должен жестко контролировать качество продукции франчайзи, поскольку он несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качеству проданных товаров. А если франчайзи сам производит продукцию, то правообладатель несет с ним солидарную ответственность. Такие законодательные положения вызывают возмущение у франчайзеров, считающих, что фундаментальным принципом франчайзинга является самостоятельность и независимость франчайзи. Тем более непонятно, о какой ответственности может идти речь в фирменных торговых сетях, работающих по франчайзинговой схеме. Ведь товар, к примеру в «Фокстроте», — различных производителей, и прямого отношения к нему он не имеет.
Попробуй прекрати!
Все не так просто и с прекращением коммерческой концессии. Наибольших нареканий вызывает ст. 1124 ГК, согласно которой пользователь, пользовавшийся франшизой надлежащим образом, имеет право на продление договора на таких же условиях, как и ранее. Это становится головной болью франчайзера, который по истечении срока хочет, например, изменить условия по франчайзинговым платежам. Кроме того, прекращение и изменение договора также подлежит государственной регистрации.
Иная проблема заключается в том, что при досрочном разрыве отношений или после завершения срока действия договора франчайзи сможет работать по старой схеме без выплат роялти. Конечно, бывший франчайзи не имеет права возводить зарегистрированную интеллектуальную собственность в силу закона, однако франчайзер не в состоянии воспрепятствовать использованию и распространению полученного коммерческого опыта и тайны, поскольку договорные отношения уже прекратились, а законодательство о такой ситуации умалчивает. Да и франчайзер не сможет забрать назад предоставленные эксклюзивные технологии, если они были проданы франчайзи. Единственный выход — их изначальная аренда.
Зато закон больше отстаивает права франчайзи. Так, при изменении торговой марки договор сохраняет действие в отношении новой марки, а франчайзи может требовать его расторжения либо уменьшения франчайзинговых платежей. Договор продолжает действие и при прекращении у правообладателя какого-либо права из франшизы, однако пользователь опять-таки имеет право требовать уменьшения платы.
Обойти закон
Как видно из вышесказанного, национальное законодательство предъявляет достаточно жесткие требования к договору коммерческой концессии. Конечно, чтобы обойти неблагоприятное законодательное регулирование коммерческой концессии, можно было бы назвать договор франчайзинговым либо о совместной деятельности и урегулировать подобные отношения по собственному усмотрению. Однако, как показывает практика, в договорных спорах суды отдают предпочтение не названию договора, а его содержанию. Поэтому, несмотря на измененное название, могут применить к этим договорам положения о договоре коммерческой концессии.
Единственным выходом является заключение внешнеэкономического франчайзингового контракта с нерезидентом, в котором стороны оговаривают применение иностранного права. Это достаточно тонкий обход украинского закона, но и он таит в себе подводные камни, поскольку в таком случае необходимо изучить законодательство страны, чье право применяется. Так, на Западе детально регулируется процесс переговоров, однако не требуется регистрация франшизы, к тому же требований к содержанию договора меньше.
Договор коммерческой концессии по своей правовой природе соответствует договору франчайзинга В случае прекращения права на торговую марку либо иное обозначение, которое входит в предмет договора коммерческой концессии, без замены его аналогичным правом, прекращается и действие самого договора. Характерно, что сторонами в договоре коммерческой концессии могут выступать только субъекты предпринимательской деятельности (как юридические, так и физические лица). Данное положение соответствует определению договора и еще раз подчеркивает, что договор коммерческой концессии применяется именно с целью ведения предпринимательской деятельности. Лицензионные соглашения — удобная правовая основа для франчайзинга Без государственной регистрации ни договора коммерческой концессии, ни оснований для каких-либо выплат по такому договору для налоговой не существует. То есть договор фактически не работает. Да и в целом положения ГК о договорах коммерческой концессии являются спорными и во многом не соответствуют как положениям самого Гражданского кодекса в части выдачи разрешений на использование объектов интеллектуальной собственности, так и аналогичным положениям Хозяйственного кодекса и отраслевого законодательства. Отечественная и зарубежная практика пошла по пути заключения лицензионных соглашений. Ведь в основе франчайзинга в подавляющем большинстве случаев регистрируемые объекты интеллектуальной собственности: торговые марки, промышленные образцы, полезные модели, изобретения. Механизм лицензирования использования таких объектов отработан, лицензионные соглашения регистрируются государственным департаментом интеллектуальной собственности. Истечение срока действия лицензионного соглашения — безусловное основание для прекращения использования объектов интеллектуальной собственности, на которые выдавалась лицензия.
Юлия Семений, адвокат АК «Коннов и Созановский»:
— Действующим законодательством Украины предусмотрен договор коммерческой концессии, который по своей правовой природе соответствует договору франчайзинга. Предмет договора — право на использование объектов интеллектуальной собственности (товарных знаков, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческой тайны и т. д.), коммерческого опыта и деловой репутации. Но краеугольным камнем договора коммерческой концессии является все же право на использование торговой марки.
Тарас Кислый, ЮФ «Магистр и Партнеры»:
— Договоры коммерческой концессии — довольно сомнительная правовая основа для франчайзинга. Взять хотя бы требование ст. 1118 Гражданского кодекса Украины об обязательной государственной регистрации такого договора. В настоящее время данная регистрация невозможна, поскольку, кроме как в Гражданском кодексе, ни сама регистрация, ни механизм ее осуществления не прописаны. Последствие отсутствия регистрации — в той же статье: стороны не смогут ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами. К таким третьим лицам в первую очередь относят себя налоговые органы.