Корпоративное законодательство Украины не поспевает за значительным ростом рынка M&A. Поэтому для обеспечения безопасности подобных сделок стороны изобретают собственные велосипеды.
На Западе существует целая теория M&A (mergers & acquisitions — слияний и поглощений). Независимые консультанты сначала анализируют состояние активов и обязательств, просчитывают всевозможные финансовые и правовые риски, а затем разрабатывают юридическую схему объединения бизнесов. В результате каждая из сторон получает дополнительные гарантии безопасности сделки. В Украине корпоративное законодательство не удовлетворяет требованиям быстрорастущего рынка слияний и поглощений. Поэтому для местных корпоративных слияний иногда приходится изобретать собственные велосипеды, чтобы хоть как-то компенсировать несоответствие современным стандартам.
Штрафная страховка
Финальной сделке по слиянию или поглощению бизнеса предшествует тщательная подготовка. На первых порах стороны ведут предварительные переговоры о возможных условиях слияния. Собственно, такие переговоры никоим образом юридически не оформляются. Однако, договорившись о параметрах сделки, не стоит сразу же подписываться под ее окончательным вариантом. В мировой практике принято для начала проводить предварительный анализ приобретаемого бизнеса (due diligence), который зачастую поручается независимым консультантам. Но перед проведением due diligence на повестке дня должны стоять два вопроса: юридическое закрепление готовности сторон к слиянию либо покупателя к поглощению, а также обеспечение режима конфиденциальности.
Первый вопрос решается за счет предварительного договора, который определяет существенные условия, процедуры, параметры будущей сделки и возможность частичной проплаты авансом. Причем за необоснованный односторонний отказ от сделки, как правило, предусматривается крупная финансовая санкция либо переход права собственности на задаток. К примеру, подобная санкция применялась, когда «Сибнефть» на последнем этапе отказалась от слияния с ЮКОСом. Что же касается конфиденциальности, то ее режим и санкции за разглашение прописываются в договоре о конфиденциальности между сторонами слияния и независимым консультантом. При этом речь может идти о допуске к информации, обозначенной как коммерческая тайна. Тем не менее возможности по обеспечению конфиденциальности — слабое место, поскольку в случае отказа от сделки сторона, получившая нужные данные, сможет использовать их в своих коммерческих целях и без прямого разглашения. Поэтому потерпевшей стороне придется довольствоваться только штрафом за отказ от сделки либо зачислением задатка или аванса по сделке.
На практике due diligence занимает от двух недель до полугода в зависимости от величины анализируемой компании и «вопросника». Стандартно проводится финансовый, налоговый и юридический аудит. Плюс зачастую имеют место операционный, природоохранный анализ и IT-аудит. К примеру, юридический аудит позволяет определить объем и структуру собственности, ее отягощения правами третьих лиц, законность ее приобретения. В свою очередь финансовый и налоговый аудит устанавливает финансовое состояние компании, структуру капитала, выявляет риски, связанные с несоблюдением норм налогового законодательства либо наличием долгов. По результатам due diligence уже принимается решение относительно стоимости бизнеса и целесообразности слияния. Причем нельзя недооценивать этот этап. Ведь при недостаточности информации покупатель может приобрести бизнес с огромными долгами. Другая важная цель юридического аудита заключается в сборе данных, необходимых для принятия решения о юридической схеме поглощения либо слияния бизнеса. В западной теории M&A классически выделяют два способа приобретений бизнеса: через покупку корпоративных прав либо путем покупки активов. Каждый из этих способов имеет свои преимущества и недостатки, о которых стоит поговорить детальнее.
Сюрпризы гарантированы
В юридическом смысле купить компанию нельзя, поскольку юридические лица сами по себе не могут являться предметом сделки. Но, разумеется, можно приобрести корпоративные права на юридическое лицо. Корпоративные права — совсем не право собственности на компанию, а лишь комплекс прав, который дает возможность их владельцу принимать участие в управлении компанией, извлекать прибыль в виде дивидендов, претендовать на получение части активов в случае ее ликвидации. Выгодно ли приобретать корпоративные права?
Основной плюс покупки акций — быстрота покупки всего бизнеса. Кроме того, можно приобрести те же акции на аффилированную оффшорную компанию, воспользовавшись более либеральным иностранным законодательством. А вот к главному недостатку схемы покупки корпоративных прав относится тот факт, что покупатель фактически покупает кота в мешке. К примеру, с виду компания может работать и зарабатывать прибыль, но на ней могут «висеть» крупные обязательства. Причем не всегда их легко выявить. Дело в том, что в балансе учитывается только кредиторская задолженность, а вот такие обеспечения обязательств, как поручительство и залог за третье лицо, отражаются лишь по нулевому счету, и то не всегда. Выявить такие обязательства реально только при детальном юридическом аудите всех заключенных договоров компании. Еще хуже, если компания участвует в судебных процессах с требованиями о возмещении материального или морального вреда или имеются потенциальные истцы. В таком случае возможен вариант, что все активы через неделю после поглощения могут оказаться «на стороне». Разумеется, изменение собственников корпоративных прав ничего не меняет в плане любых прошлых обязательств самой компании как юридического лица.
Другая проблема заключается в законодательных пробелах процедур отчуждения корпоративных прав. Ведь для каждой организационной формы компании существуют разные виды корпоративных прав. К примеру, для акционерных обществ — это акции, для других хозяйственных обществ, включая и ООО, — доли, для кооперативов — паи. А вот о правах на частные и дочерние предприятия вообще закон умалчивает. Итак, если следовать строгой букве Гражданского кодекса, то предметом договора купли-продажи могут быть лишь акции, которые, как ценные бумаги, согласно ГК, являются материальной вещью. Корпоративные же права на другие организационные формы могут лишь отчуждаться как комплекс имущественных прав через договоры об уступке прав (возмездные либо безвозмездные). На практике часто допускается подобная ошибка, хотя купить по договору купли-продажи имущественное право считается юридическим нонсенсом, и договор можно будет признать недействительным.
Еще один важный момент — соблюдение процедур отчуждения. К примеру, приобретая акции закрытого АО, необходимо спросить согласия у других «закрытых акционеров», поскольку они имеют право преимущественной покупки. В случае если такая процедура не будет соблюдена, то другие акционеры смогут перевести право собственности на эти акции на себя посредством судебного иска. В ООО порядок отчуждения доли достаточно проблемный из-за несогласования ряда положений Гражданского кодекса и Закона «О хозяйственных обществах». Согласно закону в ООО всегда требуется согласие всех соучредителей для передачи доли третьим лицам, тогда как новый ГК говорит лишь об их преимущественном праве покупки. Кроме того, в учредительных документах может быть установлен запрет на отчуждение доли третьим лицам.
Но наиболее загадочна процедура приобретения прав на частные и дочерние предприятия. Закон никоим образом не регулирует сей вопрос, оставляя широкие возможности для креатива учредителя в принимаемом им же уставе. Поэтому на практике их часто продают в виде договора купли-продажи «частного предприятия» или «прав на уставной фонд». Но на самом деле юридически корректна продажа корпоративных прав. Иначе у другой стороны затем может появиться соблазн вполне резонно оспорить неправильную сделку в суде.
Активы с отягощениями
Если юридический аудит выявил явные риски на юридическом лице, то стоит прибегнуть к прямой покупке бизнес-активов. Но и в этом процессе есть свои нюансы. Первый из них — возникающие налоговые обязательства. Если владелец активов — компания, зарегистрированная как плательщик НДС, то, кроме оговоренной цены покупки бизнеса, придется доплатить еще 20% НДС.
Другой аспект — юридический. Предметом договора купли-продажи может быть как индивидуально-определенное имущество, так и целостный имущественный комплекс либо его часть. В первом случае, покупая конкретные активы бизнеса, в тексте контракта необходимо наиболее детально перечислить и описать продаваемые объекты. А их фактическое взятие на баланс оформить актом приема-передачи. Если же в перечне отчуждаемого бизнеса будут капитальные сооружения и другие недвижимые объекты, то договор придется удостоверить у нотариуса. То есть к расходам прибавится как минимум 1% госпошлины от цены сделки. В случае же приобретения всех активов бизнеса сделку можно оформить в виде договора купли-продажи целостного имущественного комплекса (новые Гражданский и Хозяйственный кодексы позволяют считать единым объектом сделки все принадлежащие субъекту хозяйствования бизнес-активы). Это имеет как свои плюсы, так и минусы. Основной плюс продажи всех активов в отличие от реализации конкретных активов — отсутствие необходимости уплаты НДС, согласно пункту 3.2.8 Закона «О налоге на добавленную стоимость». Однако целостный имущественный комплекс приравнивают к недвижимости, а значит требуется нотариальное удостоверение подобных договоров, даже если в перечне активов нет объектов недвижимости. Но основной минус этой схемы в том, что в понятие целостного имущественного комплекса включаются не только имущественные объекты, но и все имущественные права и обязательства. Иначе говоря, покупатель может «купить» и чужие обязательства, что станет неприятной неожиданностью. Поэтому подобная схема имеет аналогичные недостатки подобно покупке корпоративных прав.
Другая проблема в схемах по покупке активов — передача интеллектуальной собственности (торговой марки, фирменного наименования, авторских прав, промышленной собственности) и прав пользования. Нематериальные активы, хотя и отражаются в балансе, но юридически не являются частью имущества. Продать их в комплексе в договоре купли-продажи целостного имущественного комплекса не получится. Необходимо заключить отдельные лицензионные договоры. Что касается прав пользования, то тут уже стоит смотреть текст договоров, например, о возможности субаренды. Также с активами не «продадутся» и сотрудники. Поэтому кадровый вопрос придется решать уже в индивидуальном порядке. К примеру, проблему перевода высококвалифицированного сотрудника, с которым у компании-продавца заключен срочный трудовой контракт, нужно решать уже в трехстороннем формате.
Наконец, последний важный момент кроется в объеме дееспособности сторон совершать сделки по отчуждению активов. Так, в учредительных документах компании-продавца может оказаться требование о необходимости одобрения сделки по отчуждению определенных активов общим собранием учредителей или наблюдательным советом. В случае несоблюдения данного требования в дальнейшем может разгореться ненужный судебный спор о признании сделки недействительной. Причем на практике это очень распространенный вид исков.
Продажная ликвидация
Кроме классических вариантов M&A, можно проводить реорганизации в виде присоединения либо слияния, а также ликвидацию с дальнейшим слиянием. К примеру, в случае с реорганизацией на этапе переговоров учредители компаний должны заключить договор о слиянии или присоединении (аналог учредительного договора), в котором прописывается оценка вносимых в уставный фонд активов и доли участников. В процессе слияния компании ликвидируются, однако созданная компания будет являться преемником старых, что может иметь как преимущества, так и недостатки. К примеру, по правопреемственности перейдут все права аренды, нематериальные активы, трудовые договоры. Однако все же будет оставаться угроза «всплытия» старых обязательств перед третьими лицами.
На практике часто реализуется схема «ликвидации со слиянием». Преимущества данного способа состоят в том, что не будет ни плательщика НДС (он снимается с учета в процессе ликвидации), ни возможных обязательств перед третьими лицами, поскольку юридическое лицо уже будет ликвидировано. Полученные же активы бывший учредитель продаст покупателю. Ликвидация компании ради избавления от ненужных обязательств и лишних документов — достаточно практикуемое в Украине явление. К примеру, стоит себе супермаркет электроники под одной вывеской десять лет, и никто даже не подозревает, что компании, владеющие данными помещениями, уже раз двадцать ликвидировались. А затем, после ликвидации, передавали эти помещения супермаркета во вновь учреждаемую компанию либо продавали его новым владельцам. При этом, например, все гарантийные обязательства перед потребителями фактически аннулируются при каждой ликвидации торговой компании. А вывеска остается. Конечно, у данного способа есть минус в затраченном времени на процедуры ликвидации. Что же касается налогов, то теоретически продавец-физлицо полученные доходы от продажи имущества должен будем задекларировать и затем уплатить 13%-й налог. Хотя это все равно меньше, нежели включать в цену 20% НДС и платить 25%-й налог на прибыль.
Закрыть без сюрпризов
Избрав наиболее приемлемую юридическую схему сделки M&A, стороны выходят на завершающий этап оформления процесса слияния. По завершению процедуры due diligence ими подписывается протокол о выполнении предварительных условий, который закрепляет позитивные результаты аудита и инициирует механизм подготовки сторон к финальной части сделки. За это время, к примеру, проводятся необходимые разрешительные процедуры (в том числе если требуется разрешение Антимонопольного комитета на концентрацию субъектов хозяйствования). Ко всему прочему, необходимо обеспечить гарантии каждой стороне во время переходного периода, поскольку переход прав имеет значительный разрыв во времени. Особенно много рисков возникает в процессе поглощений компаний. К примеру, Дмитрий Александров, управляющий партнер МЮК «Александров и партнеры», предлагает для успешного поглощения существующего бизнеса получать фактический и юридический контроль над тремя ключевыми точками бизнес-системы: активами, менеджментом и корпоративными правами. Поэтому если стороны не до конца доверяют друг другу, то можно воспользоваться дополнительными юридическими гарантиями через арест активов, судебный запрет менеджменту совершать действия, которые могут привести к появлению обязательств, а также введение в сделку банка-посредника.
Заморозить активы компании на время сделки можно за счет наложения судебного ареста по надуманным обязательствам или иного обременения (тот же залог). Управление компанией можно временно поручить директору с хорошей репутацией, которому доверяют обе стороны сделки. Либо опять же получить судебный запрет на совершение юридически значимых действий. Кроме того, сгладить недоверие между сторонами может солидный посредник, которым зачастую выступает авторитетный банк. Учитывая, что обычные процедуры перехода контроля над компанией занимают около 1-2 месяцев, посредник выступает гарантом, выдающим покупателю окончательные документы, хранящиеся в банковской ячейке, в обмен на перевод всей суммы по сделке. При этом все стороны обычно связаны договором конфиденциальности. Таким образом исходя из возможных рисков и недоверия сторон можно воспользоваться дополнительными гарантиями, но, разумеется, этим увеличится себестоимость сделки. И хотя закрытие сделки происходит в течение одного-двух месяцев, грамотно продуманная юридическая схема сможет обезопасить от внезапностей всех участников процесса.
В процессе приготовления к слиянию важно разработать систему взаимных сдерживаний и противовесов Особое внимание стоит уделять приобретению акций приватизированных предприятий Эффект преемственности в действии
Руслана Музычко, адвокат, вице-президент МЮК «Александров и партнеры»:
— Система взаимных сдерживаний и противовесов должна, с одной стороны, оградить миноритарного акционера от своевольных и необдуманных решений и действий основного акционера, а с другой — позволить гарантировать безопасность основному акционеру от таких же необдуманных действий младшего партнера. При этом сохранить за ним право «избавиться» от такого младшего партнера, вернув все практически к статус-кво. Одним из элементов такой системы сдерживаний и противовесов может быть договоренность о распределении влияния между младшим и старшим партнерами при формировании органов управления предприятиями, входящими в систему объединенного бизнеса. А если в системе управления хотя бы одним из бизнесов, участвующих в слиянии, используется компания-нерезидент, этот элемент можно очень эффективно использовать при формировании системы управления объединенным бизнесом. Поскольку зарубежное законодательство более совершенно и более четко, чем украинское, регулирует процессы слияния и поглощения. Кроме того, там уже есть устоявшаяся практика.
Тимур Бондарев, управляющий партнер адвокатской компании «Арцингер и партнеры»:
— Один из наших клиентов без предварительной консультации с юристами приобрел пакет акций в 91% одного акционерного общества. Получив абсолютное большинство в общем собрании акционеров, в приобретенной компании был принят ряд радикальных изменений, которые не понравились группе миноритарных акционеров. Поэтому в скором времени они обратились к АО с требованием о выкупе своих акций по достаточно внушительной и неоправданной цене. Суть проблемы заключается в том, что к предприятиям, созданным в процессе приватизации, могут применяться положения Программы приватизации, предоставляющие право миноритарным акционерам при наличии определенных условий требовать выкуп их акций по завышенной цене.
Татьяна Кузьменко, младший партнер Astapov Lawyers:
— Под слияниями предприятий в Украине в основном подразумеваются дружественные и запланированные действия владельцев крупных финансово-промышленных групп. Как показывает практика, зачастую подобные корпоративные преобразования сводятся к построению схем, позволяющих избавиться от долгов старых предприятий и в то же время сохранить его ликвидные активы. Однако хотелось бы заметить, что слияние предприятий, предусматривающее преемственность, может быть чрезвычайно эффективным в случае использования известных торговых марок или брендов, ярчайший тому пример — слияние компаний Sony и Ericsson, принесшее значительную капитализацию вновь созданному предприятию. В таких случаях объединенный гудвилл оказывается значительно выше совместных долговых обязательств.
Не стоит приобретать все активы на одно юридическое лицо Для максимальной защиты бизнеса рекомендуется выстроить внутрифирменную структуру собственности. Наиболее дорогостоящие объекты стоит купить на имя специально зарегистрированного юридического лица, которое не будет участвовать в операционной деятельности. А землю, чтобы не платить земельный налог, выгодно приобретать на плательщика единого налога. В дальнейшем все это имущество можно сдавать в аренду основной компании, которая и станет заниматься непосредственно бизнесом. Таким образом, базовые активы будут более защищены от возможных судебных арестов и взысканий. Причем по арендной схеме также возможен вывод капитала на оффшорную компанию и минимизация налога на прибыль основной компании. Как остаться у руля Зачастую при продаже бизнеса одно из выдвигаемых требований — определенный мораторий на замену топ-менеджмента. Однако такие договоренности, как правило, имеют лишь джентльменский статус. Единственный вариант обеспечить себе место в совете директоров — еще до сделки заключить срочный трудовой контракт с жесткими условиями, позволяющий бывшему собственнику как можно дольше оставаться у руля проданной компании.