Как избежать нарушения авторских прав при организации тендерных закупок и участии в них.
Внекоторых случаях в ходе тендера приобретаются товары, работы и услуги, в которых содержатся произведения, промышленные образцы, изобретения и другие объекты права интеллектуальной собственности. В связи с тем, что многие заказчики не вникают в специфику использования этих объектов, то возможны нарушения имущественных прав на результаты творческой деятельности. А нарушителей, как известно, ожидает административная или уголовная ответственность.
Несмотря на это, в тендерной документации, тендерных предложениях и договорах о закупках практически не находят отражения вопросы соблюдения прав интеллектуальной собственности.
Вскрытие показало
В случае если предметом закупки являются товары, то в них могут использоваться объекты права интеллектуальной собственности без разрешения правообладателей. Например, в персональных компьютерах могут быть установлены компьютерные программы. Авторские права на них принадлежат другим лицам. В приобретаемой технологии могут использоваться изобретения, патентами на которые участник процедуры закупки не владеет. Внешний вид промышленных изделий может охраняться как промышленный образец. Имущественные права на него участнику процедуры закупки не принадлежат.
Если предметом закупки являются работы, то могут быть нарушения авторских прав, например, на объекты архитектуры. В связи с этим нельзя забывать о том, что объективной формой, в которой выражено произведение архитектуры, является здание (сооружение). Это здание нельзя без разрешения автора не только возвести (ст. 30 Закона «Об архитектурной деятельности»), но и впоследствии разрушить (ч. 2 ст. 12 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). Данную особенность авторского права необходимо учитывать при возведении, реставрации и реконструкции таких объектов.
При закупке услуг заказчиком обычно используются объекты авторского права, например, компьютерные программы или базы данных. В этом случае предметом закупки может быть не только разработка компьютерной программы (базы данных), но и ее модернизация.
После того как мы идентифицировали объекты права интеллектуальной собственности в предметах закупки, остановимся на самой процедуре закупки.
Какую процедуру закупки выбрать
При закупке товаров, в которых используются объекты права интеллектуальной собственности, должна использоваться процедура закупки у одного участника, каковым является правообладатель имущественных прав на произведение, изобретение, полезную модель и промышленный образец. В том случае если товары законно введены в гражданский оборот путем первой продажи, их приобретение заказчиком может осуществляться у любого участника. Тогда закупка может состояться на открытых торгах. (Напомним, что после осуществления первой продажи товара с объектом права интеллектуальной собственности, например прибора, в котором используется запатентованное изобретение, этот товар может перепродаваться свободно любыми лицами без разрешения правообладателя. Данный принцип получил название «принцип исчерпания прав».)
При закупке работ, например, при возведении объектов архитектуры, следует осуществлять процедуру закупки у одного участника – у архитектора или лица, которому автор архитекторского проекта передал соответствующие права. Дело в том, что автор проекта произведения архитектуры имеет исключительное право на дальнейшее участие в его реализации. Использование такого проекта допускается только один раз, если иное не обусловлено договором, по которому создан проект. Повторное использование такого проекта и разработанной на его основе рабочей документации осуществляется исключительно с согласия автора произведения и с выплатой ему авторского вознаграждения.
Закупка услуг, например, по разработке компьютерных программ должна осуществиться на открытых торгах с ограниченным участием и двухступенчатых торгах. Причина, из-за которой торги должны проводиться по этим процедурам, заключается в том, что разработка осуществляется с нуля и, следовательно, ее может организовать любой участник, соответствующий условиям, изложенным в тендерной документации.
Закупка услуг по модернизации компьютерных программ должна осуществляться у одного участника. Дело в том, что при модернизации компьютерной программы в ее исходный код вносятся изменения. В связи с тем, что компьютерная программа является объектом авторского права, переработка исходного кода программы должна осуществляться только с разрешения лица, которому принадлежат имущественные права на этот продукт. Заказчик обычно не имеет такого разрешения, поэтому модернизацию компьютерной программы должно осуществлять лицо, которому принадлежат имущественные права на это произведение. В противном случае заказчик неизбежно нарушит авторское право на компьютерную программу.
Только в том случае если заказчику принадлежат имущественные права на модернизируемую компьютерную программу, или она используется по лицензионному договору, в соответствии с которым заказчику передано право на переработку компьютерной программы, можно использовать другие процедуры закупки такого вида услуги.
Что необходимо записать в тендерную документацию
При закупке приборов, устройств и технологий одним из условий тендера должно быть требование наличия патентного формуляра. Из него заказчик сможет узнать об охранных документах на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.
При закупке работ по возведению объектов архитектуры одним из условий тендерной документации должно быть требование наличия у участника процедуры закупки разрешения на использование архитекторского проекта.
При закупке услуг в перечень критериев, выдвигаемых тендерным комитетом с целью оценки соответствия участников установленным квалификационным требованиям, должен быть включен вопрос о принадлежности имущественных прав на объекты права интеллектуальной собственности, которые будут созданы наемными работниками – участниками процедуры закупки.
Чтобы оценить важность этого критерия, остановимся на такой услуге, как разработка (модернизация) компьютерной программы. Отметим, что имущественные права на служебное произведение (произведение, созданное наемным автором) могут принадлежать автору, работодателю или тому и другому совместно. Поскольку принадлежность имущественных прав на компьютерную программу, созданную наемными авторами, определяется их трудовыми договорами (ст. 429 Гражданского кодекса Украины), то заказчику важно получить от участника процедуры закупки копии этих трудовых договоров. Из их содержания заказчик сможет узнать о принадлежности имущественных прав на такое служебное произведение.
В целях исключения нарушения авторских прав на компьютерные программы заказчику следует отдавать предпочтение тому участнику закупки, которому принадлежат имущественные права на служебные произведения. В остальных случаях у заказчика могут возникнуть проблемы с авторским правом на компьютерную программу.
В связи с невозможностью передачи права на еще не созданную компьютерную программу в тендерной документации должно быть указано, что, кроме договора о закупке услуг, с участником будет заключен еще и лицензионный договор. Понятно, что его заключат после создания (модернизации) компьютерной программы.
Для того чтобы условия передачи права на использование компьютерной программы были заранее известны, в тендерной документации необходимо указать условия, которые будут включены в лицензионный договор.
Что включить в договоры закупки
В договоры на оказание услуг и закупку, кроме требований к предмету закупки, должен быть расписан порядок заключения лицензионного договора и дан перечень его существенных условий, а именно – объем передаваемых прав на использование объектов права, срок, на который права передаются, и территория, на которую они передаются.
Следует обратить внимание на то, что если участником процедуры закупки является физическое лицо, субъект предпринимательской деятельности, то договор закупки услуги, например, по разработке (модернизации) компьютерной программы, лучше всего заключать в форме договора-заказа. В этом случае все вопросы об использовании компьютерной программы можно будет прописать в одном договоре.