Регуляторные и юридические аспекты реструктуризации долгов.
Юлия Кирпа, старший юрист практики банковского и финансового права ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры»
В условиях рецессии и кредиторы, и заемщики осознали, что в случае возникновения проблем с выплатой и обслуживанием долга наилучшие результаты могут быть достигнуты без применения каких-либо официальных процедур в связи с неплатежеспособностью (банкротством). Для этой цели необходимо внедрение некоторых инструментов реструктуризации, направленных на улучшение финансового состояния должника и его санацию.
В период финансового кризиса в Украине и во всем мире вопрос реструктуризации долгов приобрел чрезвычайную важность и стал предметом широкого обсуждения банками и корпоративными заемщиками со значительным долговым портфелем. Анализ рынка кредитных ресурсов на сегодняшний день показывает, что от 7 до 40-50% кредитов в некоторых банках — проблемные. Поэтому необходимы неотложные действия для решения проблемы неплатежей. Как показывает международная практика, не государственному, а именно частному сектору предстоит выступить ключевым фактором в этом процессе. Представители банков, описывая ситуации по погашению долгов перед финучреждениями, сообщили, что с начала года около 40% обратились к ним за реструктуризацией долгов (примерно к 35% реструктуризация была применена).
Поскольку механизм реструктуризации задолженности часто требует применения различных финансовых инструментов (в зависимости от каждого частного случая реструктуризации), в данной статье мы рассмотрим наиболее популярные из них, а именно:
конвертацию долга в собственный капитал должника;
субординацию;
взаимозачет.
Собственность за долг
Применение такого инструмента реструктуризации, как конвертация долга в собственный капитал должника, предполагает согласие кредитора/группы кредиторов освободить должника от долговых обязательств в обмен на выпуск новых акций (корпоративных прав) компанией-должником. Поскольку конвертация долга в акционерный капитал предполагает принятие решений акционерами (участниками) должника об увеличении его уставного капитала путем конвертации долга, применение указанного инструмента требует взаимодействия между существующими акционерами должника.
Конвертация долга в собственный капитал юридического лица украинским законодательством прямо не предусмотрена, поэтому данный инструмент требует разработки специального правового механизма с учетом характеристик конкретной сделки, подлежащей реструктуризации (в том числе по участвующим субъектам, срокам и другим условиям увеличения капитала). При этом также следует учитывать, что непосредственная (прямая) конвертация долга в уставный капитал запрещена для обществ с ограниченной ответственностью.
При применении указанного инструмента должник и кредитор зачастую согласуют условия обратного выкупа акций (корпоративных прав) должником у кредитора после истечения определенного срока, который, как правило, составляет несколько лет с момента проведения реструктуризации и дает возможность должнику улучшить свое финансовое состояние.
В порядке очередности
Субординация предполагает договоренность между кредиторами, в результате которой один кредитор (с правом требования второй очереди) договаривается с другим кредитором (с правом требования первой очереди) о том, что он не получит погашения своего долга, пока кредитору с правом требования первой очереди не будет погашен его долг в полном объеме.
Существует два типа субординации: договорная и структурная.
Договорная субординация (схема 1) не урегулирована украинским законодательством, поэтому ее имплементация может быть усложнена в рамках процедур неплатежеспособности должника. Договорная субординация подразделяется на следующие виды:
условная субординация долга, предполагающая, что должник и кредитор с правом требования второй очереди (как при наличии, так и при отсутствии договора с кредитором на право требования первой очереди) соглашается с тем, что срок погашения долга второй очереди не наступает, и такой долг не будет погашен должником до тех пор, пока не будет погашен в полном объеме долг первой очереди;
доверительная субординация долга, предполагающая, что кредитор с правом требования второй очереди соглашается перечислить какие-либо суммы, полученные им в ходе ликвидации должника, кредитору с правом требования первой очереди, который использует такие поступления в счет погашения долга первой очереди (это может быть осуществлено путем заключения договора о субординированном доверительном управлении);
субординация «должник-кредитор», предполагающая, что кредитор с правом требования второй очереди соглашается уплатить кредитору с правом требования первой очереди сумму, равную той, что была получена им от должника в счет погашения долга второй очереди. Указанный вид субординации может быть использован, когда субординация путем фактического перечисления поступлений невозможна, например, по причине того, что распределение средств, которое возникает в результате зачета требований или договоренностей о субординации, влечет за собой возникновение права залога.
Структурная субординация (схема 2) возникает, когда кредитор с правом требования первой очереди предоставляет кредит компании (Холдинговая компания 2), которая по уровню в структуре группы находится ниже, чем компания (Холдинговая компания 1), которой предоставлен кредит со стороны кредитора с правом требования второй очереди (в схемах 1 и 2 Холдинговая компания 1 является 100%-ным акционером Холдинговой компании 2).
Структурная субординация определяется тем, каким образом Холдинговая компания 1 распоряжается поступлениями от долга второй очереди. Если Холдинговая компания 1 использует поступления от долга второй очереди в счет подписки на акции Холдинговой компании 2, кредитор с правом требования второй очереди становится полностью структурно субординированным кредитору с правом требования первой очереди, поскольку Холдинговая компания 1 будет владеть только долей в капитале, а не долговым правом требования в отношении Холдинговой компании 2.
В случае ликвидации Холдинговой компании 2 по причине ее неплатежеспособности Холдинговая компания 1 в качестве ее акционера не получит дивидендов в процессе ликвидации, а если Холдинговая компания 1 не владеет какими-либо активами, долг второй очереди не будет погашен кредитору с правом требования второй очереди.
В случае необходимости получения разрешения акционеров на проведение реструктуризации, кредитор с правом требования второй очереди все еще оставляет за собой некоторые инструменты воздействия, которые могут быть согласованы в отношении Холдинговой компании 2 и кредитора с правом требования первой очереди.
Кредитор с правом требования второй очереди будет находиться в лучшем положении, если сравнивать его с тем, которое было оговорено выше, в том случае, если Холдинговая компания 1 будет использовать поступления от долга второй очереди для предоставления кредита Холдинговой компании 2. Это происходит потому, что кредитор с правом требования второй очереди обычно становится одним из основных кредиторов Холдинговой компании 1 и будет иметь возможность осуществить ликвидацию Холдинговой компании 2 посредством Холдинговой компании 1. Способность кредитора с правом требования второй очереди повлиять на реструктуризацию будет зависеть от того, важно ли для кредитора с правом требования первой очереди уберечь от ликвидации Холдинговую компанию 1 и сохранить стоимость соответствующих активов.
Даже если Холдинговая компания 1 одалживает поступления от долга второй очереди нижестоящим в структурной иерархии компаниям, сделка может быть структурирована в целях достижения того же результата, что и в случае полной структурной субординации. Для этого в соглашении между кредиторами необходимо указать, что кредит, предоставленный Холдинговой компанией 1 для Холдинговой компании 2, является субординированным на договорной основе в отношении долга первой очереди.
Зачтемся не глядя
Взаимозачет предполагает наличие встречных однородных обязательств (выраженных в одной валюте), срок исполнения которых наступил. Основным преимуществом взаимозачета является то, что он требует заявления только одной из сторон (например, должника), согласие кредитора в данном случае не требуется.
Этот инструмент может эффективно применяться при покупке евробондов на международных рынках капитала с дисконтом (вследствие снижения рейтинга эмитента и/или рейтинга страны эмитента), которые впоследствии могут быть инструментом зачета требований кредитора к должнику по кредиту. Он также является эффективным инструментом зачета встречных однородных требований по кредитам и депозитам. При этом следует учесть, что взаимозачет запрещен в рамках процедур неплатежеспособности должника.
Регулятор на страже
Перед началом переговоров о реструктуризации с банком-кредитором корпоративным заемщикам необходимо принять во внимание регуляторные ограничения, установленные НБУ в отношении реструктуризации кредитов. Постановление правления НБУ №328 «О мерах по обеспечению погашения кредитов» от 3 июня 2009 г. устанавливает для банков следующие условия реструктуризации задолженности/замены валюты обязательства заемщиков:
обеспечение минимизации убытков банка (путем сопоставления убытков банка при дефолте заемщика и реструктуризации его задолженности);
реструктуризации подлежит только задолженность по кредитам, выданным до 1 октября 2008 г., заемщикам, финансовое состояние которых на дату реструктуризации классифицировано не ниже класса «В», а состояние обслуживания долга, как «хорошее» или «слабое»;
наличие у банка объективных и бесспорных доказательств невозможности погашения кредита заемщиком;
продление срока кредитного договора не более чем на два года;
установление периодических платежей по телу кредита и/или процентам/комиссиям не реже одного раза в месяц.
В переговорах с кредиторами в отношении реструктуризации кредитного портфеля заемщиками могут быть использованы следующие аргументы в пользу целесообразности проведения реструктуризации для кредиторов. Реструктуризация, проведенная банками-кредиторами (в том числе путем замены валюты обязательства) в соответствии с требованиями постановления правления НБУ №328 от 3 июня 2009 г. позволяет банкам-кредиторам:
улучшить нормативы регулятивного капитала;
соблюсти требования НБУ в отношении лимита валютной позиции;
осуществлять оценку финансового состояния заемщика без учета реструктуризации, что не требует дополнительного формирования резервов;
повысить на один уровень категорию реструктуризированной кредитной операции с заемщиками, отнесенными к классам «Б», «В» и «Г», по которым обслуживание долга заемщиками в течение последних шести месяцев определено как «хорошее» и установлен срок погашения основного долга и/или процентов комиссий не реже одного раза в квартал; уменьшить сумму необходимых резервов.
Также необходимо принимать во внимание, что в некоторых случаях банкротство может быть рассмотрено предприятием-должником в качестве альтернативы реструктуризации по следующим причинам:
с момента возбуждения дела о банкротстве вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов, соответственно заемщик получает отсрочку погашения кредита, и проценты/штрафные санкции по кредиту в течение действия моратория не начисляются;
кредиторы, требования которых обеспечены залогом (ипотекой), не имеют права обращать взыскание на предметы обеспечения вне процедуры банкротства (обращение взыскания в рамках процедуры банкротства возможно только на стадии ликвидации должника);
должник получает определенную отсрочку погашения своих долговых обязательств, которая может быть использована для его санации (восстановления финансовой платежеспособности).
Тем не менее международная практика свидетельствует, что очень часто можно найти взаимовыгодный вариант и инструмент реструктуризации для обеих сторон сделки. В части проблемных задолженностей по корпоративным кредитам представители банковского сектора также в большинстве готовы идти на реструктуризацию долгов для заемщиков. И хотя этот процесс болезненный и требует больших усилий из-за обилия в каждом отдельном случае нюансов и юридических условий, для выхода из кризисной ситуации необходимо использовать весь арсенал доступных инструментов.
&.Ф