Прежде всего хочу обратить внимание на то, что в нашем налоговом законодательстве, как и в конвенциях об избежании двойного налогообложения, нет такого термина, как «некоммерческое представительство». Есть определение постоянного представительства и описание деятельности компании, не создающей постоянного представительства.
Нелишним будет сказать, что только деятельность вспомогательного и подготовительного характера не создает постоянное представительство. Что это означает? К примеру, компания-нерезидент планирует выйти на украинский рынок. Для того чтобы изучить рынок, его специфику, основных игроков на нем, местное законодательство, компания-нерезидент открывает в Украине представительство, основной задачей которого является изучение рынка и специфики работы на нем. В таком случае деятельность представительства действительно носит вспомогательный и подготовительный характер. Как только вся необходимая информация собрана, нерезидент принимает одно из решений: либо открывать торговую компанию (ООО или постоянное представительство, форма собственности не играет роли), либо на рынок Украины выходить в данный момент нерентабельно, в таком случае представительство закрывается.
Произошла подмена понятий – многие представительства, закончив свою миссию подготовительного и вспомогательного характера, так и остались в своем предыдущем статусе. В то же время компании-нерезиденты либо открыли свои торговые компании, либо построили дистрибьюторскую сеть, через которую товары импортируются в Украину. Разумеется, при таких обстоятельствах фактическая миссия представительства поменялась. Оно теперь занимается уже больше маркетингом, рекламой, контролем продаж через дистрибьюторов и проч.
По моим наблюдениям, таких представительств в Украине достаточно много, они и стали предметом пристального внимания со стороны контролирующих органов. Благодаря накопленному опыту мы определили 15 индикаторов, по которым можно оценить риск признания представительства постоянным при проверке контролирующими органами. К сожалению, большинство представительств в Украине однозначно постоянные. Я провожу эксперимент на своих тренингах – предлагаю участникам поднять руки, кто считает свое представительство некоммерческим. Как правило, поднимается лес рук. В конце же, когда мы обговорили все 15 индикаторов, я опять задаю тот же вопрос. Ситуация меняется на противоположную. Я вижу грустные лица бухгалтеров, которые осознают риски и поэтому озадачены.
Компании приглашают нас при проверках контролирующих органов. Правда, чаще всего обращаются, когда проверка уже идет. Я убеждена: пожар всегда проще предупредить, чем потушить. Бухгалтеры, зная о наших индикаторах, могут самостоятельно протестировать свое представительство. Возможно, что-то можно исправить и шансы пройти проверку значительно возрастут.
Какие особенности представительств используются налоговиками как доказательства их «коммерческости»?
Опыт разный. Одно представительство серьезно отнеслось к нашим рекомендациям, которые мы предоставили в процессе тестирования рисков, и все правки были внесены самостоятельно. Позднее мы узнали от главного бухгалтера, что они успешно прошли проверку. В другом случае представительство к нам обратилось уже во время проверки, когда исправлять что-либо было поздно. Поэтому мы предложили другой выход из ситуации – использовать не коэффициент 0,7, а метод прямого подсчета. Правда, штрафов избежать не удалось, однако мы их уменьшили в два раза.
Есть действительно представительства, занимающиеся только деятельностью подготовительного и вспомогательного характера. В таких случаях мы предоставляли проверяющим наши аргументы, подтверждающие это. Не скажу, что отстоять нашу позицию всегда было легко, но иногда удавалось.
Одно могу сказать точно: ошибки всегда лежат на поверхности. Часто в положении о представительстве указана цель его создания – получение прибыли на территории Украины, или в доверенности дано право подписывать договоры, которые принесут в будущем прибыль. Или в авансовых отчетах о командировках указана цель поездки сотрудника представительства «предоставление информационно-консультационных услуг». Ошибки у всех типичные. Казалось бы, у представительств простой бухгалтерский учет, но бухгалтеры, не знакомые со спецификой работы представительств, делают много глупых ошибок.
Что вы советуете делать некоммерческим представительствам, оказавшимся под ударом налоговой: идти в суд, перерегистрироваться в ООО или соглашаться с требованиями и платить налог за три года?
Нет универсального совета, в каждом отдельном случае будет свое решение. Если я вижу, что деятельность компании действительно не создает в Украине постоянное представительство, то я – сторонник защищаться, в том числе в судебных инстанциях. Здесь немаловажную роль играет поведение бухгалтера во время проверки. Чаще всего бухгалтеры с инспекторами не общаются. Я же придерживаюсь такого мнения: чтобы выстраивать другие отношения, все показывать, рассказывать. И с первого дня отстаивать свою позицию.
В других случаях, когда действительно представительство нарушает законодательство Украины и ведет коммерческую деятельность прямо или опосредовано, через дистрибьюторов, я рекомендую попытаться отстоять другой подсчет налогооблагаемой прибыли. В проверке контролирующие органы используют коэффициент 0,7 для расчета налогооблагаемой прибыли. Я даю клиентам аргументы в пользу метода прямого подсчета для расчета такой прибыли. Однако использование данного метода возможно лишь в тех случаях, когда бухгалтер действительно вел бухучет и есть первичные бухгалтерские документы.
Что можно сделать некоммерческим представительствам, к которым налоговая еще не предъявляла претензий, чтобы обезопасить себя в будущем от подозрений на «коммерческость»?
Необходимо пройти наш тест. По результатам сразу будет понятно, есть ли смысл защищать свою позицию и исправлять внутренние документы, сколько на это понадобится времени. Всегда есть шанс отстоять свою позицию. Но готовиться надо заранее, а не когда пришло уведомление о проверке. Ну а если шансов нет, то моя рекомендация – переходить в статус постоянного представительства. К слову, я не понимаю, почему этого статуса так боятся, возможно, потому, что бухгалтерам прибавится работы.
У вас есть ощущение, что налоговая не очень избирательна и готова приходить в каждое некоммерческое представительство, действуя на удачу, не присматриваясь к деятельности представительства? Об этом говорят некоторые эксперты.
Я вижу, сколько проходит проверок сейчас, общаюсь с коллегами, у них аналогичный опыт. Поэтому можно сделать вывод: представительства сейчас тщательно проверяются. Это как с ограничениями в Налоговом кодексе (маркетинг, реклама, инжиниринг, роялти) – сами виноваты в этом. Когда нарушения законодательства со стороны налогоплательщиков становятся массовыми, тогда у контролирующих органов и возрастает интерес их проверять.
Нынешнее обострение внимания налоговых органов к некоммерческим представительствам во многом связано с подменой понятий самими же представительствами. Тяжело врать, когда легенды в голове и на бумаге разные.